文 | 覃海燕
《劳动合同法》第二十一条规定：“在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期内解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。”由此，在法定情形下，用人单位有权于试用期内单方面解除劳动合同。在此前提下，本文意在分析用人单位于试用期合法解除劳动合同的程序及举证责任。
01-如何确定劳动者是否处于“试用期”
1.试用期长度的法律规定及适用情形
根据《劳动法》《劳动合同法》有关规定，符合法律规定的试用期期限如下：
根据《劳动合同法》的规定，超出法定试用期的期限，不属于“试用期”；仅约定试用期的，试用期不成立，合同约定的试用期为劳动合同期限。
2.关于延长试用期是否合法，司法实践中有不同的理解
（1）延长劳动合同试用期合法
如广东省高院在吴新刚与深圳市思源兴业房地产经纪有限公司劳动合同纠纷（案号：(2014)粤高法民申字第718号）在判决中指出，满足一定的前提条件延长试用期合法：一是用人单位与劳动者协商一致；二是试用期延长后的总期限未超过法定最长期限。
（2）延长劳动合同试用期违法
该观点认为，延长试用期，本质上为二次约定试用期，违反《劳动合同法》第十九条第二款的规定。如北京永清环能投资有限公司与刘树娟劳动争议（案号：(2019)京0102民初6556号）一案中，用人单位以劳动者考核不通过为由口头通知劳动者不予转正，并签订《员工试用期目标设定及转正评估表》约定延长试用期，一、二审法院均认为用人单位构成二次约定试用期，违反《劳动合同法》第十九条的规定，因此认定试用期已届满，不属于试用期用人单位解除合同的法定情形，判决用人单位继续履行合同并补足劳动者工资。
3.何种情形构成二次约定试用期，需要具体情况具体分析
《劳动合同法》第十九条第二款规定：“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。”就此规定，司法实践中存在不同的理解。如前所述，在《劳动合同》首次约定试用期即将届满时/届满后，用人单位与劳动者协商一致签订协议约定延长试用期的，有法院认为构成二次约定试用期，延长的试用期不符合法律规定，被认定为劳动合同期限。
就用人单位再次雇用曾与用人单位建立过劳动关系的员工，能否再次约定试用期的问题，结合《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第四条及《关于〈劳动法〉若干条文的说明》第二十一条的规定，如再次雇用且变更岗位的，用人单位可与劳动者再次约定试用期。但对于未改变岗位是否可以再次约定试用期无明确规定，司法实践存在争议。
02-试用期内用人单位的单方解除权
试用期解除劳动合同主要包括意定解除和法定解除，后者指满足《劳动合同法》第三十九条、第四十条规定的情形，具体如下：
1.根据《劳动合同法》第三十九条的规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以单方解除劳动合同
（1）在试用期间被证明不符合录用条件的；
（2）严重违反用人单位的规章制度的；
（3）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
（4）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
（5）因《劳动合同法》第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的（即以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同）；
（6）被依法追究刑事责任的。
2.根据《劳动合同法》第四十条，有下列情形之一的，用人单位可以单方解除劳动合同
（1）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
（2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。
3.劳动者处于医疗期、孕期、产期和哺乳期，符合《劳动合同法》第三十九条规定的，用人单位仍可单方解除劳动合同
根据《关于贯彻执行<�中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第三十四条规定，即使劳动者处于前述特殊时期，用人单位仍可以在劳动者符合《劳动法》第二十五条（即《劳动合同法》第39条）时单方解除劳动合同。
03-用人单位在试用期内解除劳动合同应尽到的举证责任
根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条规定，因用人单位解除劳动合同而发生劳动争议的，用人单位负举证责任。以下分情形分析用人单位的举证要求及证据提供要求。
1.以《劳动合同法》第三十九条为依据解除劳动合同
（1）劳动者不符合录用条件的
劳动者不符合录用条件的情况主要有两种情形：在试用期间存在工作失误的，对工作失误的认定以相关法律法规规定、用人单位规章制度及双方合同约定内容为判断标准；双方约定属于用人单位考核劳动者试用期不符合录用条件的其他情况。用人单位须证明如下两方面的内容：
A.证明录用条件
即用人单位已履行录用条件的告知义务，且考核标准未发生变更。用人单位在录用劳动者时，应当明确告知劳动者录用条件，一般要求以书面形式呈现，此种明确告知通常包括：专门就录用条件与劳动者进行签字确认，如经劳动者签字确认的《录用条件确认书》《录用条件告知函》等文件；在劳动合同中对录用条件进行明确约定；在员工手册或岗位职责等规章制度中针对岗位规定录用条件，并经劳动者签收。如未经劳动者签字确认知悉，一般不被认为已尽告知义务。
B.考核证明过程及结果
即用人单位证明考核过程和结果真实有效，与客观事实相一致。参考司法实践中的理解，仅以考核评分表等主观意见为辞退理由，而没有其他实证能够证明被考评人具体行为的，一般较难被认可，用人单位需要提供相应的客观证据佐证，如业绩明细表、员工试用期评估表、员工入职培训试题、其他员工证词等。
（2）严重违反用人单位的规章制度的
用人单位需提供相关规章制度及劳动者的过错行为的相关证据。结合司法实践的理解，法院总体从如下方面考察：行业特点、劳动者的岗位职责、劳动者违纪行为的情节及性质、用人单位规章制度本身的合法性及是否依法履行了民主和公示程序，用人单位应提供的证据材料包括规章制度及公示情况、劳动合同、部门或岗位职责说明书和劳动者的违纪事实证据等。
（3）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的
用人单位需证明劳动者的严重失职，营私舞弊的行为及用人单位自身的损失，从司法实践看，法院审查重点包括：劳动者是否存在严重失职、营私舞弊的行为；用人单位是否实际遭受了重大损失，包括经济损失和声誉损失；员工行为与用人单位损失的关联性；用人单位是否及时行使管理权进行处理。
其中，关于“重大损失”的认定，根据《关于〈劳动法〉若干条文的说明》的规定，“重大损失”的认定标准由企业内部规章来规定，用人单位可提供规章制度、劳动合同、部门或岗位职责说明书、具体失职情况及用人单位损失等加以证明。
（4）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的
从司法实践看，法院审查重点为：劳动者是否存在兼职事实、此种事实是否对完成用人单位工作任务的严重影响，用人单位提出要求后劳动者是否改正。用人单位应按照前述审查重点提供相应证明材料，如劳动者兼职事实、部门或岗位职责说明书、具体任务书和要求劳动者改正的书面通知。如果用人单位在规章制度中将兼职行为纳入严重违纪范畴，则劳动者兼职行为将同时可适用于上述严重违纪解除劳动合同的情形。
（5）因《劳动合同法》第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的
主要指劳动者违反诚实信用原则，对影响劳动合同履行的自身基本情况有隐瞒或虚构事实的，包括提供虚假学历证书、假身份证、假护照等个人重要证件，对履历、知识、技能、业绩、健康等个人情况说明与事实有重大出入。当劳动者在订立劳动合同时，没有依据诚实信用原则向用人单位履行说明义务，可以认定构成欺诈，双方订立的劳动合同应属无效，用人单位有权解除合同。
（6）被依法追究刑事责任的
根据《关于贯彻执行<�中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第二十九条规定，“被依法追究刑事责任”是指被人民检察院免予起诉的、被人民法院判处刑罚的、被人民法院依据刑法第三十二条免予刑事处分的。此种情形不包括取保候审，用人单位应当继续履行劳动合同。
因劳动者被采取刑事强制措施期间，是否构成刑事犯罪处于不确定状态，用人单位尚不能以劳动者被追究刑事责任为由解除劳动合同。但根据《关于贯彻执行<�中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第二十八条的规定，劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕的，用人单位在劳动者被限制人身自由期间，可与其暂时停止劳动合同的履行，暂时停止履行劳动合同期间，用人单位不承担劳动合同规定的相应义务。一般认为“用人单位不承担劳动合同规定的相应义务”为用人单位可以不支付工资，但是否可以停止缴纳五险一金目前仍有争议。
劳动者确被追究刑事责任或被有权机关限制人身自由的，用人单位应及时行使合同解除权或暂时停止履行劳动合同。否则，相关情形消失，如劳动者刑满释放，用人单位难以再行使相应权利，已支付的工资难以追索。
2.以《劳动合同法》第四十条解除劳动合同
（1）在规定的医疗期满后解除劳动合同
医疗期满指自劳动者病休之日起开始计算，在规定的累计病休时间内，若劳动者累计病休达到依法可以享受的医疗期期限的视为医疗期满。劳动者自医疗期满无法从事原工作，也不能从事用人单位另行安排的工作，用人单位有权单方解除合同，相关证据材料包括返岗通知、病假条原件以及病假审批文件、缺勤情况、劳动能力鉴定结果等。
（2）劳动者不能胜任工作解除合同
根据《关于〈劳动法〉若干条文的说明》第二十六条规定，“不能胜任工作”是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量，用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成。需注意的是，强制排名、末位淘汰不等于劳动者不能胜任工作，依据最高人民法院发布的《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第二十九条规定，因“末位淘汰”或“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同，劳动者可请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金。劳动者不能胜任工作后，用人单位应及时调整工作岗位或培训，调整岗位应当遵循合理性原则，即调整后工作岗位应当与原工作岗位的工作内容具有关联性，或者适当降低工作难度、工作量，否则有可能会被认定为是对劳动者的歧视、刁难、报复，从而使得调岗因明显不具有合理性而被否定。结合司法实践，主张劳动者不胜任工作解除劳动合同需从如下方面举证：劳动者的岗位职责、业绩考核制度、业绩考核目标及标准、考核结果、培训情况、调岗情况等。
根据《劳动合同法》第三十九条，在试用期内单方解除劳动合同的，用人单位无需支付经济补偿金或者赔偿金。而以第四十条规定的情形之一解除劳动合同的，需提前30天通知或支付1个月的经济补偿金、医疗补助金等费用。
据此，用人单位可优先考虑劳动者是否符合《劳动合同法》第三十九条规定情形之一，避免承担经济补偿金等费用。如不满足则以《劳动合同法》第四十条为据解除劳动合同，此时，可考虑提前30日通知后再解除劳动合同，或支付1个月经济补偿金后直接解除劳动合同。如不满足或无法提供相应证据的，在此情形下仍然解除劳动合同的，根据《劳动合同法》第八十七条的规定，用人单位需向劳动者支付双倍经济补偿金。
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