灵活用工“工伤保险”保障难的成因分析

01

参保制度缺失

1.法律政策未能设计或者提供购买渠道

按照《社会保险法》的规定，企业为劳动者购买社会保险以存在劳动关系为前提，而在灵活用工形式下，没有与企业签订劳动合同的劳动者，企业无法为其购买社会保险，灵活用工人员想要参加社保一般自行缴纳。

目前司法实践中，灵活用工人员可购买的社会保险仅有基本养老保险和基本医疗保险两种。对于灵活用工人员最为重要的工伤保险，目前购买路径不畅通，工伤保险为用人单位为其职工购买的社会保险，灵活人员无法自行购买，除了江苏、广东少数地方向灵活就业人员开放了工伤保险购买渠道外，其他地方仍然还在摸索中。

2.灵活就业人员参保渠道

根据适用人群的不同，灵活就业人员个人社会保险缴费可以分为三种形式：

（1）城乡居民养老保险和医疗保险（户籍所在地办理）

城乡居民社保主要是为本地户籍的自由职业或无业人员设计，只有养老保险和医疗保险，其他的险种是没有的，而且只能在户籍所在地购买。

不同的地方可能缴费档次有所不同，个人可根据自身预算来选择缴费档次。连续缴纳满 15 年即可领取养老金，但是因为本身缴纳的金额就不高，所以每月领的也不多。

（2）灵活就业人员社会保险（户籍所在地办理）

灵活就业人员社保是国家为切实保障灵活就业人员权益，针对不同类别的灵活就业人员推出不同的社保优惠政策，相对于城乡居民社保来说缴费基数较高，但保障也更高、更全面。

灵活就业人员可到自己的户籍所在地社保服务大厅或者工作城市的居委会、街道办事处办理，和城乡居民社保一样也只有养老、医疗两种保险。

灵活就业人员医保参照的是城镇职工医保，享受待遇也是城镇职工医保一样，达到退休年龄且满足足够的缴费年限即可享受退休待遇。

（3）挂靠社保代缴机构购买职工社保

这种方式买社保一般是为了解决异地社保问题，如积分入户、孩子上学等，缴费较高。

个人需要承担三部分的费用：职工社保个人缴费部分+职工社保公司缴费部分+社保代缴手续费，而且需要缴纳26%左右的基数金额，但只有 8% 进入个人养老账户。

而灵活就业人员社保需要缴纳的基数金额为 20% 左右，其中，12% 划到统筹账户，8% 划到自己的个人账户，相对来说就更划算了。

除了费用高、不划算的问题，通过社保代缴机构购买职工社保的风险也更大。市面上的社保代缴公司鱼龙混杂，普通人难以辨别，很容易上当受骗，甚至权益落空，被追究“骗保”的责任。

虽然灵活用工形式下劳动者可以通过上述途径为自己购买基本医疗保险和基本养老保险，但由于灵活人员对社保的认识普遍不足，个人社保参保率普遍较低。以重庆为例，根据重庆市人力社保局不完全统计数据，我市目前大约有573万灵活就业人员，但其中仅有173万人参加了社保，未参保人数占比近70%。

02

劳动关系不确定

灵活就业人员之所以参加社会保险的通道不畅通，关键在于劳动关系的确认。

1.平台用工中劳动关系不确定，导致社会保险保障不到位——以滴滴平台为例

滴滴出行是依托“互联网+”平台产生的共享经济的典型。滴滴出行正在以其轻资产、低成本，潜移默化地改变着人们的交通出行模式。我们也经常能看到滴滴司机接单服务中出现交通事故、滴滴司机遇害、滴滴顺风车事件的新闻占据各大媒体热搜头条。滴滴司机与平台之间究竟是否存在劳动关系非常值得探究，因为这关系着解决上述事件的法律基础。

从北上广的相关网约车与司机之间的判决来看，在是否存在劳动关系这一标准上，北京均不认同网约车司机与滴滴平台之间存在劳动关系。但当涉及到交通肇事赔偿纠纷时，各地各有不同，有的地方不认定为存在雇佣关系或者是职务行为，对受损害方负有赔偿责任，有的地方认为网约车平台不负有赔偿责任，由司机承担赔偿责任。这也迫切需要对互联网+出现的多元用工模式出台规范予以指导，避免出现司法实际中相互打架的情况。下面我们对滴滴出行平台与私家车司机之间是否存在劳动关系进行详细阐述。

（1）滴滴出行平台的运营模式主要有三种：

其一是私家车+私家车车主。这是滴滴出行平台运营模式的主要模式，大量的私家车主用自己的私家车，在平台上注册司机账户，通过为乘车人提供交通运输服务，从而赚取服务费用。私家车车主中有既有专职的滴滴司机，亦有兼职的滴滴司机。

其二是出租车+出租车司机。由出租车公司与滴滴出行签订协议，出租车公司下挂靠、经营的出租车司机均有权自主选择上线滴滴出行平台。出租车司机与出租车公司之间已经存在劳动关系，因此，出租车司机与滴滴之间并非标准劳动关系，滴滴出行平台为出租车司机与乘客之间提供信息及技术支持。

其三是租车公司+派遣公司。该种方式下，运营车辆来源于租车公司，司机是驾驶员服务公司的员工，并且也是全职司机。

（2）今天我们主要探讨第一种模式项下，私家车车主的滴滴司机与平台的是否存在劳动关系？

劳动关系的认定，一般通过两种途径：一是以是否签订书面劳动合同，作为认定的标准；二是在没有签订书面劳动合同的情况下，是否构成事实劳动关系。尽管根据《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》第十八条规定，“网约车平台公司应当保证提供服务的驾驶员具有合法从业资格，按照有关法律法规规定，根据工作时长、服务频次等特点，与驾驶员签订多种形式的劳动合同或者协议，明确双方的权利和义务”，但实践中几乎没有滴滴司机与滴滴出行平台签订书面劳动合同，那在此情况下，只能通过第二种途径来判断滴滴司机与滴滴出行平台是否构成事实劳动关系。

我国《劳动法》对事实劳动关系主要是看劳动者之于用人单位是否具有“从属性”。“从属性”表现在人格从属性、经济从属性和组织从属性。

滴滴出行作为互联网+新的背景下产生的共享经济，其特点主要有：

1）工作时间自由。滴滴司机可以自由选择时间，几点接单，几点结束接单，完全取决于司机的自由意志。

2）工作地点灵活。只要在滴滴司机注册的城市范围内，滴滴司机可以灵活选择接单地点，甚至可以设计起点、终点。

3）劳动工具自己提供。滴滴司机用自己或家人的私家车作为劳动工具。

在人格属性上，滴滴司机受滴滴平台的控制不强，不受考勤限制，可自由选择接单时间、地点，甚至滴滴司机可以在注册司机账户后完全不接单。

在经济从属性上，对于兼职的滴滴司机，主要的经济收入来源自与其具有劳动关系的用人单位发放的工资、薪金。而对于专职的滴滴司机，其收入来源主要是乘客支付交通服务费（滴滴平台从中收取一定比例作为提供平台信息及技术支持的费用）。尽管滴滴司机也可在除了滴滴出行平台外的其他平台接单，经济从属性并不是完全依赖滴滴出行平台，但可以看到滴滴平台公司占网约车市场的比例较大，专职滴滴司机对滴滴出行平台的经济从属性有相对较高的趋势。

在组织从属性上，滴滴出行平台对滴滴司机的管理主要从准入条件（如要具有3年以上的驾龄、车辆在行使10公里以下、无暴力犯罪等）、星级评价系统等方式进行监管，并非通过制定劳动规章制度的方式监管。星级评定属于一个综合性的监管，包括接单数量、乘客的服务评价、取消接单的次数等综合指标构成。随着星级评定分数对滴滴司机接单的影响程度增大（如星级评分高享有优先派单权、星级评分低可能接不到单），导致在一定程度上，滴滴司机对滴滴出行平台的组织从属性增高。

（3）分析该认定事实劳动关系的三大标准：

标准一：滴滴出行平台及劳动者，都分别符合《劳动法》规定的用人单位主体及劳动者主体的资格。标准一符合。

标准二：滴滴出行平台依法制定的各项劳动规章，并未适用于滴滴司机。例如，未要求滴滴司机的工作时长，滴滴司机可以自由选择工作时间，甚至可以长期不接单。然而，滴滴出行平台对滴滴司机的监管有加强的趋势，例如星级评定的方法对滴滴司机接单有重大影响。或许我们可以预见，在今后该标准对于一部分专职滴滴司机来说将渐渐符合。

标准三：滴滴司机提供的劳动确实属于滴滴出行平台业务的主要组成部分。标准三符合。

滴滴司机是互联网新时代的灵活就业者的代表，除此之外还有美团外卖、跑腿、代驾等。就目前的情况来看，滴滴司机之于滴滴出行平台尚未达到劳动者之于用人单位的从属性，不属于劳动关系。但是在将来，随着滴滴平台对滴滴司机的监管强度加大，在网约车行业市场占有比重亦加大，对于一部分专职滴滴司机而言，其每天在平台接单拉客，同时受滴滴出行平台对滴滴司机的监管，生活收入的主要来源亦来源于此，那么这部分滴滴司机之于平台具有人格从属性、经济从属性、组织从属性。在具体实例中，滴滴司机与滴滴出行平台之间构成劳动关系的可能性也会增大。

2.共享用工用工模式下，劳动关系的多样性，导致社会保险保障不全——以疫情下企业共享用工为例

2020年7月，国家发展改革委等13个部门公布《关于支持新业态新模式健康发展 激活消费市场带动扩大就业的意见》（以下简称意见），亮出支持15种新业态新模式发展的硬举措，其中第十条提出：探索适应跨平台、多雇主间灵活就业的权益保障、社会保障等政策。探索完善与个人职业发展相适应的医疗、教育等行业多点执业新模式。结合双创示范基地建设，支持建立灵活就业、“共享用工”服务平台，提供线上职业培训、灵活就业供需对接等就业服务。

何为共享用工？2020年初，疫情突如其来，很多线上销售平台订单剧增、人手紧缺；与此同时，一些线下商户暂时歇业、员工“闲置”，企业人力成本增加。为此，某生鲜电商与餐饮、酒店、影院等行业的数十家企业进行合作，通过借调员工缓解用工压力。这种企业之间以借用或外派的方式实现劳动力调剂的用工模式就叫“共享用工”。

共享用工模式下，“缺人”企业向停工企业借调员工，代发借用员工期间的工资，员工的劳动关系和社保关系保留在原单位即停工企业，复工后，员工回到原企业履行劳动合同。因此，共享用工方式一方面可以帮助人力成本压力大的企业渡过难关，另一方面，也为人手不足的企业解了燃眉之急，降低了用工成本。

（1）张某与某电商公司“共享用工协议”案件

1）基本案情

张某为某餐饮公司服务员，双方签订有劳动合同。2020年春节期间，因新冠肺炎疫情影响，餐饮公司停止营业，多名员工滞留当地。而某电商公司则业务量持续暴发增长，送货、拣货等岗位人员紧缺。电商公司遂与餐饮公司签订了“共享用工协议”，约定张某自2020年2月3日至5月4日借用到电商公司从事拣货员岗位工作，每月电商公司将工资交由餐饮公司后，由餐饮公司支付张某。张某同意临时到电商公司工作，并经该公司培训后上岗。然而，餐饮公司于3月20日依法宣告破产，并通知张某双方劳动合同终止，同时告知电商公司将无法履行共享用工协议。电商公司仍安排张某工作并支付工资。4月16日，张某向劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委员会）申请仲裁。

申请人请求：裁决确认与电商公司自2020年2月3日至4月16日存在劳动关系。

处理结果：经仲裁委员会庭前调解，电商公司认可与张某自2020年3月20日起存在劳动关系，双方签订了2020年3月20日至2021年3月19日的劳动合同，张某撤回了仲裁申请。

2）案例分析

本案的争议焦点是员工借出企业无法继续履行共享用工协议，借入企业继续用工的，双方是否建立劳动关系？

“共享用工”是指员工富余企业将与之建立劳动关系的员工借调至缺工企业工作，员工与借出企业的劳动关系不发生改变，借入企业与借出企业签订协议明确双方权利义务关系。《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发〔1995〕309号）第7条规定：“用人单位应与其长期被外单位借用的人员、带薪上学人员以及其他非在岗但仍保持劳动关系的人员签订劳动合同，但在外借和上学期间，劳动合同中的某些相关条款经双方协商可以变更。”因此，我国劳动法并不禁止用人单位之间对劳动者的借用。

《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：……（四）用人单位依法宣告破产的”。因“共享用工协议”的履行以劳动者与借出企业劳动关系的存在为前提，“共享用工”的用工模式自借出企业宣告破产时被打破。借入企业明知劳动者与借出企业劳动关系终止的情况下继续用工，应根据有关法律和政策规定建立劳动关系。

本案中，餐饮公司与电商公司签订并履行了“共享用工协议”，张某同意被借用到电商公司工作，应认定餐饮公司与张某口头变更了劳动合同中工作地点、工作内容等事项。因餐饮公司于2020年3月20日宣告破产，张某与餐饮公司劳动合同终止，电商公司与餐饮公司原有的权利义务不再存在。而电商公司明知餐饮公司宣告破产，双方共享协议无法履行，仍然安排张某从事业务工作，对其进行劳动管理并发放劳动报酬，符合原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）规定，张某与电商公司自2020年3月20日确立劳动关系。

庭前调解阶段，电商公司表示因张某工作表现良好，公司正在研究是否正式聘用，希望暂缓开庭。仲裁委员会告知张某后,张某考虑工作机会难得，且工作地点等条件十分便利，同意暂不开庭，愿意等待电商公司决议。最终，双方庭前和解，并签订了自2020年3月20日至2021年3月19日的劳动合同，张某撤回了仲裁申请。

未签订劳动情况下，劳动关系的认定需依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号），规定认定为事实劳动关系的三大标准，属于对从属性认定标准的发展。根据该通知，“未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”对于认定为劳动关系的灵活用工，用人单位依照《劳动法》《劳动合同法》《社会保险法》的相关规定为其缴纳社会保险，对于没有被认定为劳动关系的灵活用工，企业和灵活人员只能求助其他途径，具体在下文阐述。

03

对于平台用工和共享用工方面，司法裁判口径不一

灵活用工模式将传统的劳动用工关系转变为平等的合作关系，一般涉及到发包方（下称“B端企业”）、第三方灵活用工平台和接活方（下称“C端用户”）三方。随着近两年新个人所得税法及社保入税政策的出台，传统用工模式成本激增，“灵活用工”渐渐成为众多如服务、餐饮、新零售、互联网企业等行业的新型用工模式，“灵活用工”市场得到快速发展，但与国际上发达国家的灵活用工行业占比（如2019年美国灵活用工在人力资源行业中占比已到36% ）相比还存在较大差距。

当前，灵活用工尚未形成规范化机制，法律关系界定并不清晰，在司法实践中亦存在很大争议。

1.认为存在劳动关系

典型案例：中移铁通有限公司亳州分公司与郭浩劳动争议纠纷一案（皖1623民初3951号）中，中移铁通有限公司亳州分公司（下称“中移铁通”）将移动通信代理业务转包给某第三方灵活用工平台服务商，郭浩通过该平台服务商注册成为个体工商户，并以个体工商户的名义与该平台服务商签订转包协议，从事移动通信业务。

对此，法院认为二者之间存在事实劳动关系，理由为：

1.郭浩通过公开招聘信息求职应聘，受该营业部日常管理，其提供的劳动是该营业部业务的组成部分；

2.结合工资支付凭证或记录、“工作证”、“服务证”、“报名表”、“招聘登记表”、微信工作群等材料，可证明双方之间存在事实劳动关系；

3.郭浩的个体工商户注册时间晚于其与平台服务商签订的移动通信业务代理协议的时间，属无效合同；

4.该平台服务商早于2018年7月1日便委托正德公司代发了郭浩的结算酬金（实际为工资），代发期间为2018年7月1日至2018年12月31日，同时郭浩的中国建设银行账户记载的交易名称也为“工资”。

2.认为不构成劳动关系

典型案例：王芳与北京汇鑫伟业房地产经纪有限公司劳动争议一案中（京02民终14724号），北京汇鑫伟业房地产经纪有限公司（下称“汇鑫公司”）将行政岗、内勤岗等岗位外包给大台康鑫（北京）企业管理有限公司（以下简称“大台公司”），后大台公司与第三方灵活用工服务商建立合作关系，由其为大台公司提供SOHO管家平台，王芳通过其提供的平台与大台公司签约，大台公司也通过其账户为王芳发放工资。双方争议经劳动仲裁认为劳动关系成立，汇鑫公司不服仲裁提起诉讼，法院认为二者不构成劳动关系，理由为：汇鑫公司提交的向大台公司支付的服务费转账记录、《汇鑫公司管理项目外包2019年1月及2月费用结算单》、大台公司在一审中的陈述、王芳与大台公司、果来公司签署的三方协议等事实，可以证明汇鑫公司确实将王芳所处的工作岗位外包。以上两个案例对于劳动关系的认定截然相反，其中，案例2还存在劳动仲裁与法院判决的不一，表明实践中对于灵活用工劳动关系的认定缺乏统一口径，进而导致对灵活用工中社保问题的认定差异。

敬请期待尾篇灵活用工人员的权益保障建议出炉......