张明楷：强奸罪

【 强奸罪 】

下面讲强奸罪。大体而言，强奸罪经历了三个重大变化阶段：一是保守主义的强奸观念，将强奸视为对父母、丈夫的财产的犯罪。根据这种观念，强奸妓女就不构成强奸罪。二是自由主义的强奸观念。认为强奸罪的保护法益是妇女的性的自主权，所以，客观方面也强调要有暴力、胁迫或者其他强制的方法。三是激进主义的强奸观念，认为强奸罪是男性为了炫耀自己的征服感，而对女性的践踏、侮辱。不过，在我看来，现在已经进入到第四个阶段了，我还没有见到相应的概念。

西方一些国家受女权主义的影响很大，一方面认为自由主义的强奸观念处罚范围太窄，不利于保护妇女的性行为自主权；另一方面认为激进主义的强奸观念对女性有歧视，比如，只规定男性成为强奸的主体，就是对女性的歧视，主张女性也可以成为强奸罪主体。

总的来说，现在的强奸罪或者叫强制性交罪的处罚范围比以前宽多了。下面我简单地讲几个问题。其中，主要介绍一下外国刑法近几年来对强奸罪的修改。

一、强奸罪的保护法益

通说大多认为，强奸罪的保护法益是性行为自己决定权。不过，现在有许多其他的说法。其中，有的是对性行为自主权的进一步具体表述，比如，日本的井田良教授说，强奸罪的保护法益，是被害人对侵害自己身体的隐秘领域（隐私部位）的性行为的防御权。一讲到防御权就可能要扩大处罚范围，比如，只要被害人说“不可以”“停下来”等，被告人仍然继续实施性行为的，就构成强奸罪。但是，有的表述则更为抽象。比如，日本有学者认为，强奸罪的保护法益是被害人的人格尊严，这个说法很抽象，但其实也是旨在扩大强奸罪的处罚范围。可以认为，只要性行为没有尊重被害人，就可能构成强奸。再如，比利时的通说认为，强奸罪的保护法益是被害人的身体的完整性，这个只可意会，难以言传。日本还有学者将强奸罪解释为性暴行或者性暴力，所强调的是降低强奸罪中的暴力、胁迫程度的要求，主张任何程度的暴力、胁迫都可以构成强奸罪。

但可以肯定的是，不能将性的羞耻心当作强奸罪的保护法益。比如，强奸卖淫女时，被害人可能并不觉得有什么羞耻，但不能否认强奸罪的成立。再如，奸淫儿童时，儿童也可能并没有产生羞耻感，但不能否认强奸罪的成立。

也不能将名誉作为强奸罪的保护法益。不可否认的是，强奸罪有可能使被害人的名誉受到贬损，但是名誉是由侮辱罪、诽谤罪来保护的。你们可能会问：刑法规定，在公共场所当众强奸妇女的，在我国是法定刑升格条件或者是加重构成要件，这是否意味着在这种场合，加重的强奸罪保护被害人的名誉？但我也不这么看。因为性行为的自主权是有具体内容的，被害人特别反对的，相对于被害人而言就是特别重要的。性行为非公开化是一项重要原则，公开化的强奸当然表明对被害人的性行为自主权的侵害更为严重，也就是不法程度更为严重，所以，需要提升法定刑。如果只是从名誉的角度来说，是难以说明的。比如，侮辱、诽谤罪的保护法益是名誉，但其法定最高刑只有3年徒刑。如果说在公共场所当众强奸妇女是因为侵害了妇女的名誉，则不至于使法定刑提高那么多。更为重要的是，说强奸罪保护被害人名誉的说法，与前面所述的保护妇女的性的羞耻心的说法没有什么区别。根据这种说法，行为人在公共场所当众强奸卖淫女，可能就不适用加重法定刑了，这显然不合适。

我还是认为，强奸罪的保护法益是被害人的性行为自己决定权，其具体内容我在下面会讲。

二、行为对象与行为主体

在强奸罪的行为对象仅限于妇女的刑法中，直接正犯只限于男性，但妇女不仅可以成为强奸罪的教唆犯与帮助犯，而且可以成为强奸罪的间接正犯与共同正犯。这一点在国外基本上没有争议。所以，强奸罪不可能是亲手犯或者自手犯。

现在，越来越多的国家和地区不将强奸罪的行为对象限定为妇女，而是包括男性在内。所以，不仅女性可以对男性实施强奸，而且同性之间也可以实施强奸。当然，这也取决于各国刑法如何规定性交的定义。这一点后面会讲到。

我要提一下法国刑法关于强奸罪的规定。法国的旧刑法也是将强奸罪的行为对象限定为女性，但现行刑法规定强奸罪的行为对象既可以是女性，也可以是男性。不过，法国刑法对强奸罪规定的是“性的插人行为”或者“性的进入行为”，当男性是强奸主体的时候当然没有什么疑问。问题是当女性强制男性与自已性交时，由于女性一方并没有性的插入行为，能否构成强奸罪就存在争议。一种观点认为不构成强奸罪，另一种观点认为构成强奸罪。法国的破弃院指出：“根据刑法第111-4条、旧刑法第332条、刑法第222-23条的规定，强奸罪只有在行为人对被害人实现了性的插人行为时才能成立。”因此，女性使用暴力、胁迫方法强制与男性性交的，不成立强奸罪。如果严格解释强奸罪的法条文字，在不具有性的插入行为的场合，女性不足以成为强奸罪的主体，当然，女性可以成为强奸罪的共犯、共同正犯。

强奸罪主体的另一个问题是，丈夫可否成为强奸妻子的主体。奸淫一个词，从起源上看是不包括丈夫与妻子的性交行为的。宗教上所说的不得奸淫，就是指不得与不是自己妻子的人有性行为。但这一点在国外的理论上没有什么争议，因为刑法没有明文将妻子排除在强奸罪的行为对象之外。德国刑法以前规定的是强奸婚姻外的女性，但后来将这一限定删除了。删除了这一限定，就意味着丈夫可以成为强奸妻子的主体。不过，在各国实践中，也并不是人们所想象的那样，丈夫在任何时候都可能构成对妻子的强奸罪。

再讲一下法国刑法的相关规定与判例。在法国，男性强行与前妻、同居的女性、婚约者发生性关系的，没有争议地构成强奸罪。但是，关于夫妻之间是否成立强奸罪，则有一个变化的过程。在1980年的性犯罪规定修改以前，以民法上将性关系作为夫妻间的义务为前提，所以，即便丈夫强奸妻子，也不会认定为强奸罪。在1980年修改了性犯罪规定后，判例上并没有发生很大的变化。但法国破弃院认为，在离婚争议中的强奸、以枪支相胁迫的性交、第三者在场时的强奸，以及伴随有野蛮行为、拷打等异常行为的强奸，应当认定为强奸罪的成立。其后，法国在1992年才全面承认夫妻间只要没有经过同意就成立强奸罪。为了预防夫妻间的暴力以及对未成年人的暴行和强化对这种行为的处罚，法国于2006年4月4日新设了《刑法》第222-22条第2款：“强奸罪以及其他性攻击犯罪，包括强奸及性的侵害行为发生在缔结了婚姻关系的场合，不管行为人与被害人之间存在的性关系如何，在本节所规定的状况下，对被害人实施时均成立。在这种场合，只要没有反证就推定夫妻间对性行为的同意。”但是，这种关于推定的规定受到了批判。2010年7月9日，又删除了上述条文中关于推定的规定。于是，根据法国的现行刑法，由于在刑法上夫妻间不存在进行性交的义务，所以，即使在夫妻间，只要没有征得对方的同意，比如使用暴力、胁迫等手段实施了性的插入行为的，就没有疑问地构成强奸罪。

比利时刑法在修改性犯罪时，没有就夫妻之间的强奸作出特别规定。之所以没有规定，是因为比利时认为，强奸罪保护被害人的身体的完整性或者完全性，既然如此，不管被害人是丈夫还是妻子，一方没有同意的性交，就毫无疑问地侵害了被害人的身体的完整性。因此，夫妻间明显可以成立强奸罪，因而不需要特别规定。

日本2017年修改性刑法时，有人主张明文规定婚内强奸，但后来被否定。因为日本刑法理论上都认为婚内强奸的认定原本没有什么障碍，地方裁判所（广岛高等裁判所）也有认定婚内强奸的判例，行为当时的情形是，夫妻关系破裂，二人处于分居状态。在2017年修改之前，日本刑法中的强奸罪是告诉才处理的犯罪，但2017年把告诉才处理的规定删除了，也就是说，婚内强奸也不是告诉才处理的犯罪。

从我国《刑法》第236条的表述来看，丈夫可以成为强奸罪的主体，也就是说，承认婚内强奸没有法条上的障碍。重要的是国民观念的问题，农村和城市也区别很大，但一部刑法不可能在城市、农村区别对待。以前我以为，日本的强奸罪是告诉才处理的犯罪，所以不必担心有许多婚内强奸，但日本现在的强奸罪不是告诉才处理的犯罪，不过如果没有人告发， 日本警察也不可能主动去查谁实施了婚内强奸行为。 我国司法实践上也主要是将离婚诉讼期间的婚内强奸行为认定为强奸罪。 普遍承认婚内强奸，会担心有人滥用职权，你懂的！ 在婚内强奸的问题上，还是面临着两难的问题。 而且，我有时候还说，如果承认婚内强奸，会不会导致有的妇女利用《刑法》第20条第3款杀害丈夫。 迄今为止，刑法理论大多从夫妻之间有无性行为义务、妇女有无拒绝丈夫的权利、奸淫一词能否适用于夫妻之间等方面讨论。 我现在倒是觉得，可以按照社会一般观念判断婚内强奸是否成立强奸罪。 比如，离婚诉讼期间、为离婚而分居期间、在第三者在场的场合、丈夫与他人共同对妻子实施的场合，以及其他明显异常的场合，认定为强奸罪是可以被一般人接受的。 当然，这里的一般人观念，就是当时当地的一般人的观念。 比如，十多年前的一个案件。 安徽农村的一名男子，家里比较穷，经人介绍和被害人定亲，送了被害人4000元的彩礼。 被害人不愿意，但想着订婚就订婚吧，然后跑到南京打工去了。 后来要结婚的时候，被害人不同意，男子说不同意就退还4000元彩礼。 但是，被害人父母还是希望女儿与男子结婚，被害人虽然不愿意结婚，但还是从南京回到老家。 二人并没有领结婚证，当时当地的农民结婚都不领结婚证，两家人就按当地的风俗举行了婚礼，被害人就到了男方家里，睡在一张床上。 但是，前三个晚上，被害人都不愿意与男子发生性关系，到第四个晚上的时候，男子使用暴力强行与被害人发生了性关系。 次日，被害人到妇联告发，妇联的人问： 既然你不愿意结婚，为什么从南京回到家里呢？ 妇联也没有为她主张权利。 后来被害人去公安局告发，公安局开始也没有受理，但被害人反复找公安局，公安局就受理了，法院认定男子的行为构成强奸罪。 后来，电视台采访当地农民时，当地农民都觉得男子有点冤。 当采访人员说他们二人没有领结婚证，婚姻关系不受保护时，一个抱着小孩的妇女大笑着说： “谁领结婚证啊，你看我小孩这么大了也没有领结婚证。 ”我当时觉得对男子以强奸罪论处不合适，即使说没有法律上的婚姻关系，也要作为事实婚姻对待，至少可以从男子缺乏违法性认识的可能性的角度来解释他的行为不构成强奸罪。

当然，时代在发展，社会在进步，一般人的观念也是在不断变化的。在这个问题上，你们要了解一般人的观念，不要单纯从纯理论上分析。否则，得出的结论是不可能被一般人接受的。

三、行为手段

从整个世界范围的刑法来看，大体上可以将强奸罪的行为手段分为三类：

第一类是我国、日本、韩国刑法，要求有暴力、胁迫或者强制方法，甚至要达到足以使被害人难以反抗的程度。

第二类是对行为手段的要求更缓和一点，或者说强奸手段中包括了并非明显的强制方法。比如，法国刑法明文规定了四种手段行为。（1）暴行。暴行就是对被害人行使有形力。所以，行为人针对保护女性的第三者实施暴行，其后征得女性同意后与之性交的，以及侵入住宅后，女性任由侵入者性交的，不存在强奸罪的暴行。在法国大革命前的旧法时代，在认定暴行时，要求被害人有持续的反抗状态，如果被害人的体力小于被告人时则要求呼救，或者说要有受到暴行的痕迹等。但是，现在则不这样要求了。根据现在的判例，即使被害人对被告人的行为没有持续的反抗，或者被害人因为担心生命危险而放弃反抗，都能认定为暴行。（2）强制。强制手段是2010年2月8日增设的。强制包括物理的强制与心理的强制，心理上的强制包括行为人与未成年的被害人之间存在年龄差距而产生的强制，也包括行为人对未成年人在法律上或者事实的权限而产生的强制。这种情形与日本刑法2017年增加的监护人猥亵罪与监护人性交等罪相似。根据日本刑法的规定，监护人趁其对被害人具有影响力（利用其影响力），对不满18岁的人实施猥亵或者性交等行为的，按照强制猥亵罪、强制性交等罪的法定刑处罚。所谓“监护人”，是指现实地对不满18岁的人进行监督、保护的人，而不问其在法律上是否有监护权，但是，要求行为人与不满18岁的人之间，从经济的、精神的观点来看，在整体生活上持续地存在依存与被依存或者保护与被保护的关系，典型的是亲子关系、养子女关系等；教师、体育教练等原则上不能成为本罪的行为主体。所谓“趁其对被害人具有影响力”，是指在具有一般地、持续地对被监护者的意思决定产生影响的关系的状况中，以此为前提而实施性行为，但不要求行为人为了利用影响力而实施积极的行为（如诱惑、威吓等）。概言之，只要监护人借助影响力对被监护人实施性行为，原则上就成立本罪，除非存在影响力被遮断的情形。此外，即使被监护者承诺性行为，但如果承诺是基于监护人的影响力而作出的，也不能否认本罪的成立。这算插曲，接下来继续讲法国刑法中关于强奸罪的行为手段（3）胁迫。这个好理解，就是指以恶害相通告，也就是以对被害人或者其近亲者的生命、身体、财产等将要遭受显著且紧迫的危险这样一种恶害相通告，使之产生恐惧心理。例如，警察滥用职权以将被害人收押于刑事设施相威胁而与之性交的，构成胁迫。但是利用超自然力，威胁对被害人或者家属进行诅咒的，不构成胁迫。（4）趁机。这是指行为人利用被害人在当时的具体情况下缺乏作出同意的判断能力的情形。利用被害人肉体的障碍或者精神的障碍的情形，属于这一类。此外，利用他人的睡眠状态、意识丧失状态、酩酊状态、药物中毒等实施了性交行为的，以及冒充丈夫与他人性交的，也都属于这种情形。

第三类是没有手段的限制。只要没有经过对方同意而实施性行为的，都构成强奸罪。比如，德国刑法以前也要求强奸罪有暴力、胁迫、利用被害人的无助状态的手段行为，但2016年修改了性犯罪的相关规定。根据《德国刑法》第177条第1款，违反他人的可能认识到的意志而实施性行为的，就构成强奸罪或者强制性交罪。也就是说，只要被害人是不愿意的，不愿意有性行为的这个意志是行为人可以认识到的，行为人仍然实施性行为，就构成强奸罪。不要求有暴力、胁迫等强制行为，暴力、胁迫等强制行为成立加重的强奸罪，或者说适用加重的法定刑。什么情形属于违反他人可能认识到的意志呢？从判例看主要有以下情形：（1）被害人口头明确表示不同意的时候。只要被害人说不可以，行为人对之实施性行为的，就构成强奸罪。（2）被害人在哭泣的时候。（3）被害人有任何反抗行为的时候，不要求持续的、激烈的反抗。（4）其他可以推测到被害人可能反对被告人行为的时候。不过，德国刑法理论通说还是认为，被害人的不同意性行为的意志必须传达到被告人，单纯内心里面不同意，但从外在上看没有任何判断资料表明被害人不同意，就意味着不同意的意志没有传达到行为人，即使是被害人内心不同意，也会认为行为人的行为不构成强奸罪，因为至少可以说行为人没有强奸故意。此外，《德国刑法》第177条第2款规定了5种情形构成强奸罪：（1）利用他人不能形成或者不能表述反抗意志的情形；（2）利用他人基于身体或者精神状况而明显限制了意志的形成与表达的情形，当然在这种情形下，行为人确定得到了他人同意的除外；（3）利用他人措手不及的情形，或者说利用他人惊愕、恐惧的瞬间实施性行为的情形；（4）利用他人担心如果反抗就会产生重大恶害的情形；（5）通过胁迫方式使他人从事或者忍受性行为的情形。

在比利时，只要没有征得同意的性的插入行为，都构成强奸罪。也就是说，通常的强奸罪的成立，只需要有性的插入行为就足够了，不需要作为手段的暴力、胁迫等行为。当然，构成强奸罪，以不存在同意为前提。比利时破弃院认为，接受性交涉或者肉体关系的事实，并不意味着被害人同意任何性质以及任何手段的性的插人行为。而且，根据多数说，同意必须存在于性交涉时。因此，即使被害人事前同意进行口交这样的性行为，但并不意味着其同意其他方式的性行为。被害人对性交涉的同意在任何时候都可以撤回，当然对撤回前的同意不具有溯及力，所以，基于撤回前的同意的性交涉并不违法。当然也有这样的判例，成人间性交涉时，被害人采取消极态度，并不表明被害人不同意，由于强奸罪成立存在合理怀疑，所以宣告行为人无罪。

在比利时，如果行为人的性的插入行为是以暴行、强制、诡计手段实施的，则推定为被害人没有同意，要认定为强奸罪，而且这种没有同意的推定，是不允许反证的推定。其中的暴行必须直接针对被害人实施，因此，对财产的暴行、对被害人所要保护的第三者的暴行，都不属于强奸罪中的暴行。但是，将被害人置于不能自由作出决定的状况的，则属于暴行、暴行不需要与性交同时存在，在为了性交而实施暴行的场合，暴行也可先于性交。性交后为强制被害人不告发而实施暴行的，与被害人对强奸的同意与否没有关系，故不属于强奸罪中的暴行。强制是指胁迫。诡计是指使被害人食用药物、酒精饮料等而不能同意的情形。冒充被害人的丈夫、利用被害人处于睡眠状态而与对方性交的，属于这一类。此外，不具有妇产科医生资质的人让被害人误以为自己是有名的医师而使被害人与自己性交的，也属于诡计手段。在修改性犯罪规定时，草案也曾将“趁机”列入强奸手段，但由于这一概念具有多义性因而有扩大解释的可能，故最终删除了关于“趁机”的规定。我要强调一下，在比利时，只要行为人实施了上述三种手段，就认定被害人没有同意，而且不允许反证。

当然，并不是所有的西方国家刑法对强奸罪的规定都如此宽泛。比如，芬兰的性刑法改革还是要求行为人有暴力、胁迫行为。

现在回过头来看我国刑法规定的行为手段。我国《刑法》第236条要求行为人使用暴力、胁迫或者其他手段，这里的暴力、胁迫手段不要求达到抢劫罪中的暴力、胁迫的程度。因为在侵犯财产罪中，除了抢劫外还有敲诈勒索罪，类似于敲诈勒索的暴力、胁迫程度的性行为，不可能无罪，而是要以强奸罪论处。所以，强奸罪中的暴力、胁迫只要足以或者说可能压制被害人的反抗就可以了。关键是如何确定强奸罪“其他手段”的范围。例如，被告人明知对方是精神病妇女而与之性交的，在司法实践中认定为强奸罪，国内也没有学者认为这样认定存在缺陷。问题是如何解释。在没有暴力、胁迫的情况下，被告人采取了什么样的其他手段呢？被告人说没有任何手段行为，只有目的行为。可是，人们常常习惯于将强奸行为表述为复行为。其实，我虽然有时也这么讲，但采取什么手段做什么，并不意味着有两个行为。就这样的案件来说，可以说行为人利用了被害人不知反抗的手段，这个手段与暴力、胁迫一样，具有强制性。再如，冒充丈夫或者男朋友，在被害人睡着的时候与之性交的，其实也是利用了被害人不知反抗的手段，这与强奸精神病妇女在性质上是一样的。当然，如果行为人与精神病妇女形成了事实上的婚姻关系，则不能认定为强奸罪。否则，就完全剥夺了她们应当享有的性的权利。但是，也不能因此就认为，凡是精神病妇女主动提出性交的，男士就不构成强奸罪。因为强奸通常发生在没有证人在场的情景中，如果行为人都说是对方主动提出来的，精神病妇女又不能正确表述，这又会造成真正的强奸精神病妇女的都无罪。这也是不可行的。

在我国司法实践中，有不少案件是行为人采取欺骗手段与对方性交，对方也知道是性交行为却仍然同意，也被认定为强奸罪。我也听到有人说，既然骗钱都是犯罪，为什么骗奸却无罪？问题是，能否认为《刑法》第236条中的“其他手段”包括欺骗手段？如果不遵循同类解释规则，可以得出肯定结论，但是，只要遵循同类解释规则，就只能认为“其他手段”仅限于强制手段。所以，我们要考虑的是，什么样的欺骗行为具有强制性？在我看来，只有当欺骗行为导致具体的被害人不能自主地作出决定时，才能认为有强制性。比如，我国有人迷信，行为人利用迷信与之性交的，认定为强奸罪容易被人接受。因为被害人在当时确实以为，如果不与行为人性交，就可能遭受更严重的灾难。这就可以将行为人的欺骗评价为利用迷信的强制手段。当然，有些案件具有特殊性。比如，一位妇女总是不顺，于是找人算命，算命的人也就是被告人说，需要我送点功力给你，你以后的生活才会顺利。妇女问怎么送功力，被告人就说是发生性关系。妇女就同意了。可是发生性关系后，妇女仍然不顺，就再找被告人，被告人说再送功力，于是又发生性关系。妇女后来还是不顺，再次找被告人，被告人说我的功力不够，我帮你介绍功力更好的人，于是介绍了第二位被告人。案发后，妇女反复说自己是愿意的，不要认定被告人的行为构成强奸罪。可是，法院还是认定被告人的行为构成强奸罪。你们或许会认为，即使妇女事后说是愿意的，但其实她是因为受迷信欺骗，而不能自主地作出决定。从这个意义说，似乎也可以认定为强奸罪。不过，我不同意对这个案件认定为强奸罪。妇女是精神正常的人，被告人虽然有欺骗行为，但这种欺骗行为没有达到强制的程度。即使认为妇女因为受欺骗导致其承诺无效，但被告人的行为本身就不符合强奸罪的行为手段特征。

但是，有些并非利用迷信的，司法机关也有认定为强奸罪的，但难以解释。比如，一名妇女得了妇科病，不去正规医院，就找一位非法行医的被告人。被告人说要将一种药抹到其下体内才能治好。妇女说怎么抹呢？被告人说，将药放在我的性器官上，然后帮你在里面抹。妇女就同意了。妇女回家后，丈夫问是怎么治疗的，她就告诉丈夫了。丈夫说：“你傻呀，这不就是强奸吗？”于是就告发了。被害妇女精神完全正常，可能只是文化程度不高，但她没有意识到这是在与对方发生性关系吗？认定为强奸罪是不是有疑问？因为从这里看不出任何强制性。

再如，被告人在宾馆租了一个房间，谎称是为航空公司招聘空姐，利用自媒体对外发布招聘消息，于是有许多女性前来应聘。被告人答复对方符合条件等待进一步审批后，提出我们这一行也有潜规则，就是只有与其发生关系才能被录用，于是有几位女性就与之发生了性关系。法院也认定被告人的行为成立强奸罪，但在我看来，这里没有任何强制性，难以认定为强奸罪。

总之，不能将被害人受欺骗承诺的有效与否，同被告人的行为本身是否符合强奸罪的构成要件混为一谈，这是两个不同的问题。如果行为本身不符合强奸罪的构成要件，尤其是不符合强奸的行为手段要求，不管被害人的承诺是有效还是无效，都不可能成立强奸罪。只有当行为符合强奸罪的客观构成要件时，才需要讨论被害人的承诺是否有效。比如，行为人与处于无力反抗的重病中的妇女发生了性关系，可以认为符合强奸罪的构成要件。在这种情况下，才需要讨论被害人有无承诺以及承诺有无效力。

四、奸淫行为

奸淫行为也就是人们通常所说的强奸罪中的目的行为，当然这样表述并不准确，我姑且这样讲。奸淫行为也可谓性交行为，但究竟什么行为属于性交行为，涉及强奸罪与强制猥亵罪的关系。当然，如果刑法中没有强制猥亵罪，则无所谓了。各国刑法的规定与判例认定的范围并不完全一样，而是存在很大差异。从我的阅读范围来看，主要有四大类。

第一类是最狭义的奸淫概念，也就是只包括传统意义上的或者自然意义的狭义性交行为。我国司法实践就是这样认定的，刑法理论的通说也是这样解释的。不过，从刑法规定来看，“强奸”这一概念的解释空间还是很大的，完全可以包括狭义性交以外的口交、肛交等类似狭义性交的行为。如何确定强奸行为的外延，取决于一般人的观念。即使没有修改法律，经过一些年，也可能会扩大强奸罪的处罚范围。这种扩大，是指将现在属于强制猥亵的行为认定为强奸罪。

第二类是以日本现行刑法为代表的性交概念，亦即，除了狭义的性交以外，还包括肛交、口交两种行为。日本在2017年修改性犯罪规定之后，虽然扩大了强奸罪的处罚范围，但还是有不少学者觉得这次修改过于保守。

第三类是以法国刑法为代表规定的性的插入行为（法文penetrationsexuelle）或者性的进入行为。法国刑法对这个概念没有限定，所以有很大的解释空间。可以肯定的是，男性将其性器官插人男性或者女性体内的，都属于性的插入行为，构成强奸罪。除此之外，行为人将手指、胶棒或者其他异物插入女性阴道的，也是性的插入行为，同样构成强奸罪。法国曾发生这样的案件：丈夫强行让妻子与狗性交，使狗的性器官插入妻子下体内。法院没有认定为强奸罪，而是认定为强制猥亵罪。但是，按照现在对性的插人行为的解释，这种行为应当成立强奸罪。此外，行为人将男性器官玩具插入女性阴道或者肛门的，现在也被认定为强奸罪。

在法国，关于口交是否属于性的插入行为，历来存在不同观点。虽然否定说相当有力，但破弃院认为，根据强奸罪法条的文字表述，口交也属于强奸行为。破弃院的判决一直认为，男性强制让女性为自己口交的行为属于性的插 入 行为，构成强奸罪。有争议的是男性之间的口交行为。比如，如果被告人将自己的性器官插入男性的口腔内，肯定成立强奸罪，但被告人不是将自己的性器官插入被害人（15岁的男性）的口腔内，而是让被害人将性器官插人自己的口腔内。对此存在争议。从历来的定义来看，这种情形就是所谓强奸自己。巴黎控诉院公诉部认为这种行为构成强奸罪，但原审判决认为这一观点违反了严格解释的规定。可是破弃院在1997年认为，在以暴力、强制、胁迫等方式实施口交行为时，不管是对他人 口 交还是接受他人口交，只要是强行实施的，都构成强奸罪。据此，上述强行让被害人的性器官插入自己（被告人）口腔的，仍然构成强奸罪。不过，破弃院的这一判决受到了强烈批判。破弃院一年后就修改了前述的观点（是否因为受到了批判而修改则不清楚），认为女性强制男性少年与自己口交的行为，不成立强奸罪。2001年8月12日，破弃院在判决中明确指出，行为人对被害人实施的口交行为即行为人让被害人将性器官插入自己口腔的，不成立强奸罪，只成立强奸罪之外的性侵犯罪或者性攻击罪。

存在争议的还有，行为人将男性器官以外的异物（工具）强行插入被害人口腔的，是否成立强奸罪。例如，医生强行将戴有安全套的形同男性器官的物体插入患者口腔，让其在口腔内往还运动。破弃院认为，由于口是具有多种机能的器官，在本质上不是用于性的目的的器官，所以，在认定性的插入行为时，不仅要求客观上有插入口腔的行为，而且还需要存在为了实现性的行为的意思而导致的性的状况，因而否认医生的行为成立强奸罪。不过，需要说明的是，法国历来的判例与通说都没有认为，强奸罪的成立除了故意之外，还需要有满足性欲的意图或者倾向。上面的判决所重视的还是客观方面的性行为性质的状况。

比利时刑法规定的也是“性的插入行为”，有无性的插入行为，是区分强奸罪与其他性犯罪的关键。在比利时，成立强奸罪必须有男性器官或者物体、工具的插入，包括将男性器官、物体或者工具插入女性器官、肛门或者口腔的行为。当然，有争议的是将物体、工具插入被害人口腔的行为属于什么行为的问题。1989年修改强奸罪的规定时，立法机关的意思是，这种行为不成立强奸罪。刑法理论上也有人认为，将人造阴茎插入被害人口腔的应当认定为强制猥亵罪，而不是强奸罪，判例也基本上持这种见解。

第四类可谓最广义的性行为，其中有的不区分强制性交罪与强制猥亵罪，比如德国刑法。有的虽然仍然规定了强制性交罪与强制猥亵罪，但强制性交的外延比上述第三种情形还要宽，比如我国台湾地区的刑法。

五、违背妇女意志

前面介绍了德国刑法与比利时刑法关于同意、意志的规定。我国刑法没有明文规定强奸罪必须违背妇女意志，但是，刑法理论与司法实践都认为，违背妇女意志是成立强奸罪的前提，有的还说是强奸罪的本质特征。可以肯定的是，如果妇女完全同意的，行为人也不必实施暴力、胁迫或者其他手段，当然不可能构成强奸罪。也就是说，如果行为人没有实施暴力、胁迫与其他手段的，因为不符合强奸罪的客观构成要件，当然不成立强奸罪，不能以违反妇女意志为由认定为强奸罪。

问题是，行为人采用暴力、胁迫与其他手段时，违背了妇女的什么意志才构成强奸罪？也就是说，是不是违反了妇女的任何意志的都构成强奸罪？这涉及性行为自主权究竟包括哪些内容的问题，或者说，哪些属于性行为自主权的内容，哪些不属于性行为自主权的内容。（1）是否发生性关系肯定是性行为自主权的内容。妇女不愿意发生性关系，而行为人强行发生的，肯定构成强奸罪。（2）发生性行为的场所，应当是性行为自主权的内容。例如，妇女同意与男士在宾馆开房，可是到了宾馆后，男士发现宾馆的一个过道根本没有人，就要求妇女与自己在过道发生性关系，妇女不同意，行为人使用暴力强行与之在过道发生性关系。对这个行为应当认定为强奸罪。（3）发生性行为的时间。在通常场合，妇女同意晚上发生性关系，但行为人强行在白天与之性交的，要认定为强奸罪。网络上讨论的是，妇女说发生性关系前必须吻5分钟，被告人只吻了3分钟就要开始性交，女的说不行，还差两分钟，被告人强行发生性关系的，在国外就可以定强奸罪了，在中国是不是有疑问？你们自己思考吧！（4）是否有其他人在场。也就是说，妇女不愿意第三者在场的时候发生性关系，但行为人在有第三者在场的时候强行与妇女性交的，成立强奸罪。性行为非公开化是一项原则，有第三者在场就使性行为公开化了。（ 5 ）是否采取安全措施的问题。比如，妇女要求使用安全套，被告人不戴安全套而强行与妇女发生性关系的，要认定为强奸罪。同样，如果妇女要求戴合格的安全套，被告人戴破损的安全套强行与之发生性关系的，也要认定为强奸罪。网上还讨论过这样的问题，妇女要求使用A品牌的安全套，但被告人使用B品牌的安全套强行与之发生性关系的，在法国、比利时等国，我估计肯定要定强奸罪，在我们国家能不能定强奸罪，肯定会有争议。（6）发生性关系的具体场景。比如地点不变，但妇女要求不开灯发生性关系，而被告人强行开灯发生性关系的，在国外完全可能定强奸罪，在中国也会有争议。

其实，将上述行为在中国有争议的情形都认定为强奸罪，在刑法规定上并没有障碍。不过，在上述有争议的情形中，会不会综合考虑手段的强制程度？比如，因为安全套的品牌不对，妇女不同意，而被告人以严重暴力压制反抗实施的，可能也要认定为强奸罪，其他有争议的情形也是如此。当然，如果承认婚内强奸，对于上述违反妇女意志的认定，就不可能过于宽泛。也就是说，在其他情形中认定为违背妇女意志的，在夫妻之间不一定能认定为违反妇女意志。

六、强奸故意

按故意的认识内容与意志内容表述强奸罪的故意即可。当然，如果行为人误以为妇女同意的，就缺乏强奸罪的故意。不需要在故意之外另有目的与动机的表述，也不要简单地表述为“具有奸淫目的”，这样可能导致部分通奸行为被认定为强奸罪。

七、奸淫幼女

奸淫幼女虽然归入强奸罪，但其构成要件不同于通常的强奸罪的构成要件，原本应当是独立的犯罪。奸淫幼女的成立，以行为人明知对方是幼女为前提，包括明知对方肯定是幼女和明知对方可能是幼女。通说与司法实践对奸淫幼女的既遂标准采取接触说，我一直对此持反对态度，不能因为部分奸淫幼女的情形中难以插入，就降低既遂标准。从罪与罪之间的关系来说，将一个较轻犯罪（猥亵儿童罪）的构成要件行为作为较重犯罪的既遂标准，并不合适。行为人具有奸淫的故意但未能插入而只是接触的，是强奸未遂与猥亵儿童罪的竞合。

八、轮奸的认定

轮奸是加重构成要件，只要是加重构成要件就可能成立犯罪未遂。我的基本观点是这样的：（1）二人以上虽然是共同强奸，但计划只有一个人实施奸淫行为的，就是强奸罪的共同犯罪，不属于轮奸。因为在客观上与主观上都不存在轮流奸淫的事实。（2）如果二人共同奸淫或者轮流奸淫，两人都奸淫既遂的，是轮奸既遂。（ 3 ）如果二人共同奸淫但只有一个奸淫既遂，另一人未遂的，成立轮奸未遂，同时二人都要对强奸既遂负责，是轮奸未遂与强奸既遂的想象竞合。有观点认为，这种情形也要认定为轮奸既遂，我难以赞成。如果将这种情形也认定为轮奸既遂的话，不能说明法定刑加重的根据。从《刑法》第236条的表述来看，“二人以上轮奸”是对客观构成要件的表述，而不是单纯对主观要件的表述。既然客观上没有发生轮奸的事实，就不能认定为轮奸既遂。但是，由于具有轮奸的紧迫危险，所以要认定为轮奸未遂。（4）三人以上共同奸淫时，如果有两个人已经既遂了，那么，所有的人都成立轮奸既遂，所有人都要对轮奸既遂负责。（ 5 ）不管上述哪一种情形，只要有一个奸淫既遂，没有既遂的参与人，不管是未得逞，还是自动放弃奸淫，都不可能成立未遂犯与中止犯，因为在共同正犯中，参与人必须对他人的行为与结果负责，既然有一人既遂，没有既遂的人就必须对他人的既遂结果负责。当然，符合共犯脱离条件的除外。

课堂提问

问：强奸罪中的被害人承诺或者同意与盗窃罪中的被害人承诺或者同意是不是有区别？

答：在盗窃罪中，如果被害人同意行为人转移财物，我们对这个行为肯定不能评价为盗窃行为。所以，盗窃罪中的被害人同意或者承诺，肯定是阻却了构成要件符合性。但是，我前面讲了各国刑法关于强奸罪的规定，其中有的国家不要求暴力、胁迫方法了，凡是对方不同意的都是强奸。所以我认为，如果成立强奸罪需要暴力、胁迫等强制手段，但行为人经对方同意发生性关系，没有使用暴力、胁迫等强制手段，当然就阻却构成要件符合性。这个时候与盗窃中的同意是一样的。但是，如果行为人使用了暴力、胁迫等强制手段，而对方内心却是同意的，我觉得将这种情形认定为违法阻却事由合适一些。例如，一个小伙子在半夜潜入邻居家里，想与睡着的妇女发生性关系。在所谓强奸过程中，妇女一直知情但假装不知道。后来妇女打开灯时，小伙子要逃走，却被妇女拉住了，因为妇女一直爱着这个小伙子，然后两人继续实施性行为。如果说小伙子的手段属于强制手段（其实在我看来并不是，如果妇女原本是睡着的，则可以认为小伙子采取了强制手段），则被害妇女的承诺是违法阻却事由。当然，持行为无价值论的学者可能认为，小伙子的行为成立强奸未遂。我觉得小伙子的行为不构成强奸罪。

问：行为人以麻醉方法奸淫妇女的，怎么判断这个行为违背妇女意志的呢？因为妇女当时没有表示反对。

答：要将“违背妇女意志”理解为没有征得妇女同意，而不是理解为“妇女明确表示了不同意后行为人仍然实施奸淫行为”。在行为人使用麻醉方法奸淫妇女时，妇女当时没有表示同意，当然就是违背妇女意志的。

问：可是，如果事后妇女是同意的呢？

答：事后同意不阻却构成要件符合性与违法性，否则的话，刑法就没有办法适用了。只有性行为的当时征得了妇女的同意，才不构成强奸罪。妇女中途同意，也只是同意后的行为不成立犯罪，同意前的行为仍然构成犯罪。

课外作业

亲生父亲和继母都是被告人，6岁的儿子晚上待在家门外时，不将儿子喊进屋内，外面最低气温是3.2度，第二天早晨发现儿子冻死在家门外。你们设想几种情形：（1）儿子是被父母赶出门外的还是自己待在门外的？（2）门是否被父母锁住了？也就是说，儿子能否自由进入室内？（3）父母是否威胁儿子不得进屋？也就是说，父母是否只是没有将儿子叫到屋内来？（4）如果父母曾经出门观察，发现儿子在门外睡着了却放任不管，会得出什么结论？这几种情形对认定遗弃罪与故意杀人罪是否产生影响？

另外，国内以前发生过一起案件：债权人到债务人家里讨债，但债务人没有能力偿还。债权人就待在债务人家里不走。到了晚上，债务人就将债权人赶到家门外，因为债权人患着肺结核病。由于是冬天而且下着雨，债务人就拿出一床棉被给债权人。但第二天早上起来一看，债权人还是冻死了。这个案件能认定为遗弃罪吗？