来源| 中银律师事务所 高景贺、刘国梁等
一、程序问题
1、审理周期长
以珠海仟游科技有限公司、珠海鹏游网络科技有限公司与徐昊、肖鑫、深圳策略一二三网络有限公司、上海南湃网络科技有限公司侵害技术秘密纠纷案为例，从2016年2月2日向广东省珠海市香洲区人民法院起诉申请证据保全开始，至广东省高级人民法院于2020年9月10日作出二审判决，前后历时近4年7个月。
2、管辖争议大
在研究的样本中，对于管辖的争议较大，对于管辖权的认定，有以下几点需要注意：
（1）在展会上销售使用案涉软件的产品，销售地点不能作为确定软件源代码技术信息侵权的管辖权依据。
（2）将包含商业秘密的源代码发布到Github公共存储库和其他存储库，属于信息网络侵权行为，可以适用民诉法解释第二十五条的规定，由原告住所地法院管辖。
（3）在开源软件社区网站上公开披露涉及技术秘密的软件源代码行为，属于通过信息网络实施的侵害技术秘密行为，可由原告住所地法院管辖。
（4）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密中，获取商业秘密的行为不是被诉的侵权行为，不能以此确定管辖法院。
（5）管辖所涉经常居住地事实的认定，应当结合当事人提供的有关购房、租房、就业、缴纳社会保险等证据，按照证据规则予以综合判断和认定。
（6）便于当事人诉讼、有利于查明案件事实以及避免司法资源浪费等也是确定管辖的考量因素。
（7）以不正当手段获取权利人的商业秘密、披露、使用权利人的商业秘密等行为发生地均可作为侵犯商业秘密的侵权行为地。
3、证据保全问题
软件源代码涉及商业秘密案件取证比较困难，往往会涉及申请法院证据保全。在一些案件中，当事人首先在基层法院申请证据保全，然后再在中院申请调查取证，二审中又申请法院出具调查令调取证据。
4、行政查处固定证据问题
权利人可通过行政查处固定证据，工商部门从被控侵权人处取得的技术图纸，以及被控侵权人在接受工商局调查时的陈述，均可以作为认定侵权的证据。
二、实体问题
1、原始载体及内容的提交
原告应提交其诉请保护的技术信息的内容及载体，原告对其主张的技术秘密的载体、具体内容、是否属于公知技术等问题均未能提交充分的证据证实，故法院不予支持。在案件中，如原告拒绝提供载体证据，将导致其主张商业秘密的内容缺乏客观实际的判定依据，法院对于其商业秘密成立与否难以作出有效判断故而会驳回其诉请
2、软件源程序不为公知知悉的证明
以游戏软件为例，主张构成商业秘密的一方应举证证明该游戏软件源程序及相关文档不为公众所知悉。在没有相反证据的情况下，法院根据主张方的举证可认定源代码程序及相关文档处于不公开状态。同时，在此类案件中，是否采取保密措施与该信息是否为公众普遍知悉，并不必然有关联。游戏软件源代码是游戏开发者组织人力，投入资金，经过长时间创作开发而得，不属于容易获得的信息，在没有相反证据的情况下，应认定游戏软件的源代码程序及相关文档属于“不为公众所知悉”的信息。
3、软件源程序具有商业价值的证明
是否具有商业价值相对容易举证，比如原告主张技术秘密系其自主开发并适用于其生产的产品的源代码，一般情况下仅由原告及其员工等特定少数人所掌握和知晓，则该技术秘密能为原告在市场竞争中获取技术优势和商业利益，具有商业价值。在某侵害技术秘密纠纷案中，一审法院认为，原告开发的游戏软件应当具有可应用性，能够上线运营，并产生积极效果，因此，该游戏软件源代码程序及相关文档具有商业价值。二审法院认为，该游戏能够上线运营，并为游戏运营者带来经济收益，因此游戏的源代码具有商业价值。
4、软件源程序是否采取了合理的保密措施
从研究样本看，以下措施能够认定采取了合理的保密措施：签订《源代码使用许可合同》，约定小程序源码的非专有、不可转让的使用许可；约定小程序源码为“保密信息”；公司与员工签订《劳动合同书》，《劳动合同补充协议》、《竞业限制协议》和《保密协议》等。
需要特别说明的是，游戏软件从业人员是否天然存在对已被放置于服务器并用权限进行管理的游戏源代码负有不不正当获取使用的义务。广东高院认为，即使未签订保密协议，如该行业人员在面对一家游戏开发公司的源代码之时均能知晓，源代码是一家游戏公司的重要技术信息，游戏公司为其投入了大量人力财力，对其将来产生巨大经济利益抱有期待。在此种情况下，该行业人员包括游戏软件源代码接触者，均负有遵守商业道德的义务，不去不正当地获取或者使用该游戏软件源代码商业秘密。
5、不正当地获取或者使用涉案商业秘密的认定
如被诉侵权人系权利人的股东或担任权利人的策划总监、总经理、法定代表人等职位，在其正常工作范围内，均能够接触到软件服务器源代码，则可推定被诉侵权人具备充足条件获取该源代码。同样，权利人提交的证据能够证明被诉侵权人曾登陆公司的管理系统对涉案源代码进行修改的，亦可作出上述推定。被诉侵权人从权利人公司离职后与他人一起以其他公司名义运营涉案软件，在未有足够理据反驳的前提下，可认定上述人员共同实施以不正当手段获取、使用权利人的商业秘密。
6、停止侵害责任问题
在涉软件的侵害商业秘密纠纷中，即使被诉侵权行为在涉诉期间已经下线停止运营，考虑到涉案商业秘密已经由被控侵权人不正当获取和侵占，存在被再次使用或者披露的风险，因此，对于权利人停止侵害的诉请应当予以支持；另外，由于被诉游戏源代码易于复制，通过销毁的方式，难以避免被诉侵害人仍有掌握涉案商业秘密，故即使权利人提出诉请法院判令销毁被诉源代码的请求，人民法院判令停止侵害对于阻遏再次侵害而言也收效有限。
7、赔偿数额的确定
当各方提供的证据不能精确计算“因被侵权所受到的实际损失”或者“侵权人因侵权所获得的利益”时，可综合考量网站平台的后台数据并结合行业经验推算被诉侵权人因侵权所获得的直接利益，由法院公平合理地酌定损害赔偿数额。在考量因素当中，法院会特别注意以下几点因素:（1）被诉侵权人主观恶意。如被诉侵权人作为公司的股东及高管人员，明知涉案商业秘密是公司的核心资源，在有保密协议约束的情况下，仍然明知故犯，不正当地侵占该创新成果的，则可认定其具有主观恶意；如侵权人从原公司离职后，短时间内即成立竞争公司，并与其他公司合作共同运营被诉侵权游戏，由此说明侵权人为了侵害涉案商业秘密已经蓄谋已久。（2）被诉行为持续时间长短，侵害获利大小。（3）如判令停止侵害对于阻遏再次侵害而言收效有限，则在酌定本案赔偿金额时，应当考量施予被诉侵害人适当威慑的因素。（4）被诉侵害人有无违反证据披露义务构成举证妨碍以及有无公然无视国家法律藐视司法权威等行为。如法院作出保全证据的裁定后被诉侵权人仍未依照该裁定向法院提供被诉游戏软件源代码的，法院很可能对该种行为给予更严重的负面评价。
8、技术问题
软件是复杂的代码、数据结构、数据库的综合体，往往需要编译成目标代码才能使用，是智力劳动的成果，而在使用层面，显示的是可操作性、可视性的各种页面或功能。相同的功能可用不同的代码实现，从技术上反编译无法还原出相同或相似的源代码，在源代码层面被侵权方难以举证，如果侵权方不提供源代码，这在司法层面判断侵权与被侵权产品是否相同或实质相同是一大障碍。
9、司法鉴定
（1）非公知性鉴定：在确认案涉技术秘密是否构成法律意义上的商业秘密时也常常需要借助司法鉴定，如深圳讯网信息有限公司与尹辉、张燕、深圳网势科技有限公司专利权权属纠纷一案，法院根据鉴定中心的意见认定案涉技术秘密的秘密性。
（2）同一性鉴定：实务中，往往会借助司法鉴定来确认是否构成侵权及相关的责任认定。如姚林强、陈迪侵害商业秘密纠纷案，经鉴定《大荒传奇》与前述涉案游戏15个核心程序源代码文件具有同一性，三被告的行为构成对原告商业秘密的侵犯。
10、反向工程的不侵权抗辩
如果被诉侵权人对权利人的样机进行反向工程，并仿制出具有与该样机完全相同技术信息的成果，根据反法司法解释第十二条的规定，该种通过反向工程获得商业秘密的行为不属于侵犯商业秘密行为。
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