抵押权不能设立的过错划分问题研究——以最高人民法院关于发布第30批指导性案例168号为例

案件来源：

（2019）最高法民再155号

A银行股份有限公司诉陈某等金融借款合同纠纷案

基本案情：

2013年12月31日，A银行与B公司、C公司、D公司签订《综合授信合同》，约定A银行为C公司、D公司、B公司提供4亿元的综合授信额度，额度使用期限自2013年12月31日起至2014年12月31日止。为担保该合同，A银行于同日与陈某等三人、C公司、D公司、B公司、E公司、F公司、G公司分别签订了《最高额保证合同》，约定：D公司、B公司、C公司、F公司、G公司、E公司、陈某等三人为上述期间的贷款本息、实现债权费用在各自保证限额内向A银行提供连带保证责任。同时，A银行还分别与陈某等签订了《最高额抵押合同》，陈某等同意为A银行自2013年12月31日至2014年12月31日期间对C公司等授信产生的债权提供最高额抵押，担保的主债权限额均为4亿元，担保范围包括贷款本息及相关费用，抵押物包括：1.陈某位于某市的房产及位于某市的一栋综合楼（未取得不动产登记证书）；2.陈某2位于某市面积为4667.7平方米的土地使用权及地上建筑物、位于某市的土地使用权、位于某市的土地使用权（均未取得不动产登记证书）；3.陈某3位于某市的房屋；4.梁某位于某市的房产。以上不动产均未办理抵押登记。

基于《综合授信合同》，A银行与B公司于2014年3月18日、19日分别签订了《人民币流动资金贷款合同》，约定：A银行为B公司分别提供2500万元、2500万元、2000万元流动资金贷款，贷款期限分别为2014年3月18日至2015年3月18日、2014年3月19日至2015年3月15日、2014年3月19日至2015年3月12日。

某市房产管理局于2011年6月29日向某市各金融机构发出《关于明确房地产抵押登记有关事项的函》（东房函〔2011〕119号），内容为：“某市各金融机构：由于历史遗留问题，我市存在一些土地使用权人与房屋产权人不一致的房屋。2008年，住建部出台了《房屋登记办法》（建设部令第168号），其中第八条明确规定‘办理房屋登记，应当遵循房屋所有权和房屋占用范围内的土地使用权权利主体一致的原则’。因此，上述房屋在申请所有权转移登记时，必须先使房屋所有权与土地使用权权利主体一致后才能办理。为了避免抵押人在实现该类房屋抵押权时，因无法在房管部门办理房屋所有权转移登记而导致合法利益无法得到保障，根据《物权法》《房屋登记办法》等相关规定，我局进一步明确房地产抵押登记的有关事项，现函告如下：一、土地使用权人与房屋产权人不一致的房屋需办理抵押登记的，必须在房屋所有权与土地使用权权利主体取得一致后才能办理。二、目前我市个别金融机构由于实行先放款再到房地产管理部门申请办理抵押登记，产生了一些不必要的矛盾纠纷。为了减少金融机构信贷风险和信贷矛盾纠纷，我局建议各金融机构在日常办理房地产抵押贷款申请时，应认真审查抵押房地产的房屋所有权和土地使用权权利主体是否一致，再决定是否发放该笔贷款。如对房地产权属存在疑问，可咨询房地产管理部门。三、为了更好地保障当事人利益，我局将从2011年8月1日起，对所有以自建房屋申请办理抵押登记的业务，要求申请人必须同时提交土地使用权证。”

A银行依约向B公司发放了7000万贷款。然而，B公司自2014年8月21日起未能按期付息。A银行提起本案诉讼。请求：B公司归还全部贷款本金7000万元并支付贷款利息等；陈某等四人在抵押物价值范围内承担连带赔偿责任。

争议焦点：

陈某1、陈某2、梁某是否应在案涉房产的价值范围内，就本案中B公司所负债务向A银行承担连带赔偿责任。

　法院观点：

最高人民法院认为：《中华人民共和国物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”本案中，A银行分别与陈某等三人签订的《最高额抵押合同》，约定陈某以其位于某市中堂镇东泊村的房屋、陈某2以其位于某市中堂镇的房屋、梁某以其位于某市中堂镇东泊村陈屋新村的房屋为案涉债务提供担保。上述合同内容系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。虽然前述抵押物未办理抵押登记，但根据《中华人民共和国物权法》第十五条之规定，该事实并不影响抵押合同的效力。

依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定履行各自义务，不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应依据合同约定或法律规定承担相应责任。《最高额抵押合同》第六条“甲方声明与保证”约定：“6.2甲方对本合同项下的抵押物拥有完全的、有效的、合法的所有权或处分权，需依法取得权属证明的抵押物已依法获发全部权属证明文件，且抵押物不存在任何争议或任何权属瑕疵……6.4 设立本抵押不会受到任何限制或不会造成任何不合法的情形。”第十二条“违约责任”约定：“12.1 本合同生效后，甲乙双方均应履行本合同约定的义务，任何一方不履行或不完全履行本合同约定的义务的，应当承担相应的违约责任，并赔偿由此给对方造成的损失。12.2 甲方在本合同第六条所作声明与保证不真实、不准确、不完整或故意使人误解，给乙方造成损失的，应予赔偿。”根据上述约定，陈某等三人应确保案涉房产能够依法办理抵押登记，否则应承担相应的违约责任。本案中，陈某等三人尚未取得案涉房屋所占土地使用权证，因房地权属不一致，案涉房屋未能办理抵押登记，抵押权未依法设立，陈某等三人构成违约，应依据前述约定赔偿由此给A银行造成的损失。

《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”《最高额抵押合同》第6.6条约定：“甲方承诺：当主合同债务人不履行到期债务或发生约定的实现担保物权的情形，无论乙方对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于主合同债务人自己提供物的担保、保证、抵押、质押、保函、备用信用证等担保方式），乙方有权直接请求甲方在其担保范围内承担担保责任，无需行使其他权利（包括但不限于先行处置主合同债务人提供的物的担保）。”第8.1条约定：“按照本合同第二条第2.2款确定的债务履行期限届满之日债务人未按主合同约定履行全部或部分债务的，乙方有权按本合同的约定处分抵押物。”在《最高额抵押合同》正常履行的情况下，当主债务人不履行到期债务时，A银行可直接请求就抵押物优先受偿。本案抵押权因未办理登记而未设立，A银行无法实现抵押权，损失客观存在，其损失范围相当于在抵押财产价值范围内B公司未清偿债务数额部分，并可依约直接请求陈某等三人进行赔偿。同时，根据本案查明的事实，A银行对《最高额抵押合同》无法履行亦存在过错。某市房产管理局已于2011年明确函告辖区各金融机构，房地权属不一致的房屋不能再办理抵押登记。据此可以认定，A银行在2013年签订《最高额抵押合同》时对于案涉房屋无法办理抵押登记的情况应当知情或者应当能够预见。A银行作为以信贷业务为主营业务的专业金融机构，应比一般债权人具备更高的审核能力。相对于此前曾就案涉抵押物办理过抵押登记的陈某等三人来说，A银行具有更高的判断能力，负有更高的审查义务。A银行未尽到合理的审查和注意义务，对抵押权不能设立亦存在过错。同时，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”的规定，A银行在知晓案涉房屋无法办理抵押登记后，没有采取降低授信额度、要求提供补充担保等措施防止损失扩大，可以适当减轻陈某等三人的赔偿责任。综合考虑双方当事人的过错程度以及本案具体情况，酌情认定陈某等三人以抵押财产价值为限，在B公司尚未清偿债务的二分之一范围内，向A银行承担连带赔偿责任。

笔者观点：

首先，本案充分阐释了不动产物权变动的区分原则。本案中，陈某等三人以房屋作为抵押物，为C公司等授信产生的债权提供最高额抵押，由于陈某等三人尚未取得案涉房屋所占土地的土地使用权证，案涉房屋因房地权属不一致，故未能办理抵押登记，最高额抵押权并未依法设立。但我国法对不动产物权变动采取区分原则，涉案房屋未办理抵押登记的事实并不会影响涉案《最高额抵押合同》的效力。根据该合同，陈某等三人有义务确保自己对涉案房屋“拥有完全的、有效的、合法的所有权或处分权”“依法取得权属证明的抵押物已依法获发全部权属证明文件，且抵押物不存在任何争议或任何权属瑕疵”，因此，陈某等三人构成违约，应当承担违约责任，依约对A银行进行损害赔偿。

其次，本案还充分考虑了合同双方各自对抵押权不能设立的过错，根据《合同法》（已失效）第119条妥善地将损失在当事人之间进行了分配，有利于实现公平正义。由于地方房产管理局已事先明确函告辖区各金融机构，房地权属不一致的房屋不能再办理抵押登记，故A银行对于涉案房屋无法办理抵押登记亦有过错。本案中，法院根据减损规则适当地减轻了陈某等三人的赔偿责任。

目前《民法典》已经颁布，其中第592条第2款相较于《合同法》第120条（双方违约各自担责），新增规定了过错相抵规则，故法院亦可根据过错相抵规则来减轻抵押人的损害赔偿额，过错相抵规则相较于减损规则，解释成本更低，也更能实现以贷款全额为基数的按比例分配。

声明：本网站所发布的资讯或文章仅为交流讨论目的，不代表启赋律师事务所（以下简称“启赋所”）出具的任何法律意见。任何依据本文的全部或部分内容而作出的判断或决定（无论作为或不作为）以及因此造成的法律后果，启赋所不承担任何责任。如果您需要相关法律意见或法律服务，欢迎与启赋所相关律师联系。