北京刑事辩护律师刘高锋：谈拐卖妇女儿童罪的认定及与他罪之别
从丰县铁链女到佳县铁笼女，可见拐卖妇女儿童犯罪活动有多猖獗。公安部决定，自3月1日起至12月31日开展打击拐卖妇女、儿童犯罪专项行动。本文就拐卖妇女、儿童罪和关联犯罪等相关事宜做粗浅总结和论述，以辨识相关行为的性质。
一、拐卖妇女、儿童罪的认定
拐卖妇女、儿童罪是指以出卖为目的，有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为。
首先本罪的行为对象是妇女、儿童，妇女指的是14周岁以上的女性，既包括具有中国国籍的妇女，也包括具有外国国籍和无国籍的妇女。儿童指的是未满14周岁的人。如果拐卖15周岁的男性则不构成本罪，当然如果构成非法拘禁罪、绑架罪的，则以相应罪名定罪处罚。
其次本罪构成要件的行为是指“拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转”行为，只要行为人实施了其中行为之一，就构成本罪。
第三本罪的犯罪目的是以出卖为目的。犯罪目的是目的犯的必备要件，但并非所有犯罪的构成要件。比如，如果行为人骗取儿童供自己收养的，就不具有拐卖的目的，不能以拐卖儿童罪定罪处罚。
行为对象、构成要件行为以及犯罪目的都属于本罪的构成要件要素，只要符合这些要件的行为才能被定为拐卖妇女、儿童罪。
二、拐卖妇女、儿童罪与关联犯罪
拐卖妇女、儿童的构成要件行为中包含了绑架罪、拐骗儿童罪、非法拘禁罪以及收买被拐卖的妇女、儿童罪的犯罪构成要件。本罪与其他关联犯罪应当如何区分？
（一）本罪与绑架罪
绑架罪是指以勒索财物为目的绑架他人的，或者绑架他人作为人质的行为。从行为构成要件上看，绑架罪与拐卖妇女、儿童罪都有绑架的行为，但是我们发现二者除了客观行为相似之外，犯罪目的是不同的。在拐卖妇女、儿童罪中，行为人是将妇女、儿童当作商品出售。而绑架罪则通过把被害人作为人质来实现不法要求，包括勒索财物或者满足其他不法要求。
（二）本罪与拐骗儿童罪
拐骗儿童罪是指拐骗不满十四周岁的未成年人，使其脱离家庭或者监护人的行为。从罪名的定义可以看出，拐骗儿童罪并无出卖的目的。所以，拐卖儿童罪与拐骗儿童罪的区别也在于犯罪目的。
（三）本罪与收买被拐卖的妇女、儿童罪
拐卖妇女、儿童与收买被拐卖的妇女、儿童是被双向犯罪化的行为。拐卖妇女、儿童罪的客观行为中有一种行为是“收买”行为。那么其与收买被拐卖的妇女、儿童罪有何区别呢？
其实拐卖妇女、儿童罪中的“收买”行为是带有目的性的收买，即以出卖为目的的收买。如果仅收买而不出售就不会构成拐卖妇女、儿童罪，而是适用《刑法》第二百四十一条规定，按照收买被拐卖的妇女、儿童罪定罪处罚。
（四）本罪与强奸罪
行为人在拐卖妇女的同时强行与其发生性关系的，应当如何定罪？按照《刑法》第二百四十条第一款第三项规定，“奸淫被拐卖的妇女的”应当按照拐卖妇女、儿童罪定罪处罚，但量刑极重，包括可以适用死刑。此种情形虽然不按照强奸罪定罪处罚，但适用了与强奸罪同等的刑罚，通过这样处理，实质上也达到了惩罚此种犯罪行为的目的。两高两部在《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》（法发〔2010〕7号）（简称《意见》）第“24”条中规定“24、拐卖妇女、儿童，又奸淫被拐卖的妇女、儿童，或者诱骗、强迫被拐卖的妇女、儿童卖淫的，以拐卖妇女、儿童罪处罚。”
如果行为人在收买被拐卖的妇女后与其发生性关系的，如何定罪处罚呢？因为被拐卖的妇女的行动自由和身体安全处于被侵害的状态，实质上是在行为人支配和控制之下。如果行为人与被拐卖妇女发生性关系，符合强奸罪的构成要件。《意见》第“20”条规定，如果行为人“非法剥夺、限制被收买妇女、儿童的人身自由，情节严重，或者对被收买妇女、儿童有强奸、伤害、侮辱、虐待等行为”而构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。
拐卖者与收买者强奸被拐卖妇女的定罪不一样，这个需要注意，前者是法定的一罪，后者数罪并罚。这也是车浩教授与罗翔老师就收买被拐卖的妇女、儿童罪的量刑提高与否的一个基本点。车浩教授认为因为收买者强行与被收买的妇女发生性行为的，已经数罪并罚，当然可以实现有效打击收买者和惩罚犯罪的目的。
（五）本罪与其他犯罪
与本罪相关联行为或者行为人在实施拐卖妇女、儿童行为时的牵连行为非常多，包括造成伤害、非法拘禁、猥亵或者侮辱等行为。如何确切区分拐卖妇女、儿童罪与他罪那？对于这些行为，我们只要立足于《刑法》第二百四十条的规定，主要确定行为人是否具有出卖的目的。如果有出卖的目的，行为人实施了1.奸淫被拐卖的妇女，2.诱骗、强迫卖淫或者出卖给他人卖淫，3.绑架妇女、儿童，4.偷盗婴幼儿这几种行为的，都按照拐卖妇女、儿童罪定罪处罚，而其他的关联行为通常实行数罪并罚。
鉴于拐卖妇女、儿童行为牵连的犯罪行为较多，此处不再一一列举区分，为便于区分以作前述概括总结，具体区分可以查阅《刑法》第二百四十条以及关于拐卖妇女、儿童犯罪的相关规定。
三、宽严相济刑事政策的适用
（一）关于送养亲生子女行为的性质认定及处理
送养亲生子女的行为在民间比较常见，尤其在前些年受计划生育政策、重男轻女等各种因素的影响下，送养子女的情况较为常见。近年来这种情况虽有减少，但是有组织地进行“送养”的行为也并不少见。对着有组织的“送养”当然属于应当严厉打击的情形。但是，对于送养亲生子女的行为要区别对待。
非出于出卖目的的送养不应当被定义为犯罪。如何确定是否有出卖的目的？通常会根据双方的交易背景、是否为惯犯以及收养者的家庭等情况确定。《意见》第“17”条规定，“要严格区分借送养之名出卖亲生子女与民间送养行为的界限。区分的关键在于行为人是否具有非法获利的目的。应当通过审查将子女“送”人的背景和原因、有无收取钱财及收取钱财的多少、对方是否具有抚养目的及有无抚养能力等事实，综合判断行为人是否具有非法获利的目的。”该条同时规定了“属于出卖亲生子女，应当以拐卖妇女、儿童罪论处”的四种情形。送养与出卖的界限在于行为人是否有非法获利的目的，如有则以拐卖妇女、儿童罪定罪处罚，反之则不入罪。
（二）迫于生活困难的送养行为不入罪
法律存在的意义在于规范人们的生活，但是法律不能规范无意义的事情，当然法律也不应当强人所难。比如，醉驾者将人撞死，这种情况下就不能要求其履行送医救治的义务，因为这样做毫无意义。同样，法律不能强人所难。
如果行为人迫于生活困难，在无力供养子女的情形下送养子女而收取一定的费用，这种情形就不能入罪。无论从行为人主观恶性还是对社会、个人的影响和危害结果来看，都不应被评价为拐卖行为。
《意见》第“17”条第三款规定，“不是出于非法获利目的，而是迫于生活困难，或者受重男轻女思想影响，私自将没有独立生活能力的子女送给他人抚养，包括收取少量“营养费”、“感谢费”的，属于民间送养行为，不能以拐卖妇女、儿童罪论处。对私自送养导致子女身心健康受到严重损害，或者具有其他恶劣情节，符合遗弃罪特征的，可以遗弃罪论处;情节显著轻微危害不大的，可由公安机关依法予以行政处罚。”
刑法适用建立在社会普遍认知的情况下，对于民众能够接受或者不予以谴责的行为，即在道德层面都不会被谴责，更不应当上升至刑罚的高度。刑法是治理社会的利器，应当坚持其谦抑性的原则，我想这就是刑法宽严相济刑事政策存在的必要性和必然性。
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