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民间借贷中，出借人为了保障自己的债权得以实现，往往会要求借款人提供相应担保，其中保证是最常见的担保形式之一。但实践中，明明有保证人（担保人），为什么最后很多担保人都推卸掉了担保责任呢？法院不判决担保人承担责任的原因是什么？要怎么做担保人才承担担保责任呢？本文将根据实践中经常出现的情况，结合《民法典》的规定，为您答疑解惑。
首先，我们要知道什么是法律上的保证。保证是为保障债权的实现，保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，由保证人履行债务或者承担责任。
PART.01
民间借贷中，什么情况下保证人不承担保证责任？
1
保证责任的约定非书面形式，一般情况下保证人不承担保证责任。
《民法典》第685条规定：“保证合同可以是单独订立的书面合同，也可以是主债权债务合同中的保证条款。第三人单方以书面形式向债权人作出保证，债权人接收且未提出异议的，保证合同成立。”第490条第2款规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。”
可见，一般情况下，如民间借贷的保证人只提供口头保证，并未签订书面保证合同或保证条款，出借人又无证据证明保证人已履行了主要担保义务，那么保证合同不成立，保证人不承担保证责任。
2
保证合同非保证人亲笔签名，保证人不承担保证责任。
《民法典》第490条第1款规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。”第143条规定，“民事法律行为”有效的条件之一是“意思表示真实”。
在民间借贷司法实践中经常有这样的情况发生，出借人提供的保证合同上的保证人签名并非保证人的亲笔签名，而是被他人所冒签。造成这种现象的原因往往是出借人在签订保证合同时，没有与保证人面对面签订。此时，如出借人要求保证人承担保证责任，保证人往往会申请法院进行笔迹鉴定，一般情况下只要笔迹鉴定结果显示保证人签名非真实签名，法院往往会认定该保证合同并非保证人的真实意思表示，合同无效，保证人无需承担保证责任。
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出借人未在保证期间向保证人提起诉讼（仲裁）或者主张权利，保证人不再承担保证责任。
《民法典》第693条规定：“一般保证的债权人未在保证期间对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人不再承担保证责任。连带责任保证的债权人未在保证期间请求保证人承担保证责任的，保证人不再承担保证责任。”
实践中，出借人往往只记得向借款人催要借款，但经常忘记要在保证期间积极向保证人主张相应权利。于是最终导致保证期间已过，保证人不再承担保证责任的不利后果。
4
出借人未在保证合同诉讼时效届满前主张权利，保证人不再承担保证责任。
《民法典》第694条规定：“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起，开始计算保证债务的诉讼时效。连带责任保证的债权人在保证期间届满前请求保证人承担保证责任的，从债权人请求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证债务的诉讼时效。”
保证合同不同于一般合同的是，即使出借人在保证期间积极向保证人主张了相应权利，但如出借人未在保证合同诉讼时效期间积极向保证人主张权利，若保证人以此抗辩，那么将导致出借人胜诉权的丧失，保证人无需再承担保证责任。
PART.02
《民法典》施行后，出借人应当重点关注以下几个与保证有关的问题，依法让保证人承担保证责任。
1
明确约定保证方式，一般情况下建议将保证方式约定为连带责任保证。
《民法典》第686条第2款规定：“保证的方式包括一般保证和连带责任保证。当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。”
对比《担保法》（已废止）与《民法典》可知，对保证方式没有约定或约定不明时的司法认定发生了“颠覆性”的变化。即《民法典》施行后，保证合同对保证方式没有约定或约定不明时，一律推定为一般保证。因此，在民间借贷过程中，出借人在与保证人订立保证合同时，应当特别注意将保证方式予以明确约定。为了更有利于保障出借人的合法权益，一般情况下建议将保证方式约定为连带责任保证。
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明确约定保证期间，一般情况下建议将保证期间约定为主债务履行期限届满之日起两年（或更长时间，但期限一定要明确具体）。
《民法典》第692条第2款规定：“债权人与保证人可以约定保证期间，但是约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的，视为没有约定；没有约定或者约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。”
不难发现，《民法典》一改之前《担保法》的规定，对保证期间没有约定或约定不明时，现统一认定为主债务履行期限届满之日起六个月。换言之，出借人在与保证人订立保证合同时，一定要记得明确约定保证期间，否则保证期间只有短短的六个月，很容易就导致保证人保证责任免除，出借人担保权利丧失。因此，一般情况下，建议出借人在保证合同中将保证期间约定为主债务履行期限届满之日起两年（或更长时间，但期限一定要明确具体）。在此值得提醒出借人的是，出借人应当在保证期间内向保证人主张权利并保留相应证据，否则将产生担保权利消灭的后果。
3
明确约定保证范围，以免产生不必要的争议而影响担保权的实现。
《民法典》第691条规定：“保证的范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。当事人另有约定的，按照其约定。”
《民法典》相较于《担保法》而言，就保证范围的规定并没有做很大的变动。一般情况下，保证范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。但出借人在与保证人订立保证合同时最好将保证范围进行明确约定，以免产生不必要的争议，影响担保权的实现。如无特殊情况，在民间借贷中，一般建议将保证范围约定为包括借款本金、利息及实现债权、担保权而产生的一切费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、执行费、律师费、差旅费等）。
4
严格注意保证合同诉讼时效的起算点，积极主张权利。
《民法典》第694条规定：“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起，开始计算保证债务的诉讼时效。连带责任保证的债权人在保证期间届满前请求保证人承担保证责任的，从债权人请求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证债务的诉讼时效。”
由此可知，《民法典》对连带责任保证的诉讼时效起算点并未进行修改，仍然是“从债权人请求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证债务的诉讼时效。”但对一般保证的诉讼时效起算点作了较大的修改，可以概况理解为一般保证在保证人先诉抗辩权消灭之日开始起算诉讼时效，该变化相较于《担保法》言，更加科学、合理。然而无论怎样，出借人都应特别注意保证合同的诉讼时效起算点并及时行使权利、保留证据，否则将导致丧失胜诉权。
《民法典》实施后，对担保权的设立与实现作出了更为严格的规定。在民间借贷过程中，出借人应当对保证合同的订立更加重视，最好在事前咨询律师，并根据实际情况请律师代为拟定相应合同或条款，以便更好地保障自身债权的实现。
END
作者简介
何国华 律师
何国华律师，通程律师事务所党总支书记、创始合伙人、房地产与建筑部部长、湖南省优秀党员律师、第九届湖南省律师代表大会代表、长沙仲裁委员会仲裁员，拥有超过二十年专职律师执业经验。主要业务领域：法律顾问、合同纠纷法律实务、房地产与建筑法律实务、民间借贷法律实务、公司法律实务及刑事辩护等。
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编辑：柳成姣 校稿：蒋 欣
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