来源：张宇律师深圳

摘要：法官的社会经验、法官的自由心证、法官的自由裁量

本人今天讲一个真实的案例，案件发生在深圳，是一个普普通通的二手房买卖合同纠纷，案情并不复杂，事实也非常简单，但就是这样的一个普普通通的案件，结果却是一波三折，让我和我的当事人惊出了一身冷汗，好在最后的结果有惊无险，也让我深感法官的社会经验和其自由心证、自由裁量权对判决结果公正性、公平性影响的巨大。也让我本人对律师在案件审理中利用社会经验充分的阐释民事判决应充分兼顾公正、公平的重要性。

事情发生2020年6月份，我的当事人（简称“A”），一个30出头女人，有着一个三口之家，在深圳几年的打拼，小家庭的工作和生活稳定了下来。A就想着要有自己的一个小家，因此，通过中介左挑右选的看中了一套小户型的房产，经洽谈，最终谈定以415万元成交，签订二手房买卖合同，约定交定金10万元，如一方违约按合同总价的20%承担违约金。合同签订当天，A向售房人B（简称“B”）支付了定金4万元。随后A就去筹措首付的款项，但因为某种原因预计可以到账的部分首付款难以到账。因此，A在签订合同后的第4天即告诉B，资金出现问题，难以凑齐首付款，希望与B解除合同，看能否退回已收定金，B拒绝，并称其已经在着手赎楼事宜，要求A按合同继续履行。A遂明确告知B，她无法履行合同，已经支付的定金4万元作为违约金不要求B退还，B并未明确回复同意或不同意，A以为此事就此结束。

但在事过几个月后，A突然收到法院的传票，发现B将其起诉到法院，要求其支付未履行房屋买卖合同的违约金人民币83万元。A收到该传票后，也是一身惊恐。在找到本人后，本人在仔细审阅案件证据并向其详细了解案情始末后向其分析，这种情况可能有三种判决结果，第一，因为刚一签约，你就明确告知对方不能履行合同，并愿意以已付的4万元定金作为违约金让B予以没收，B也没有任何的实际损失，法院有可能会就此判决没收这4万元，无需再支付其额外的违约金。第二，因为合同约定了定金10万元，你已经支付4万元，法院可能会判你再支付6万元，驳回原告的其它诉请。第三，法官按合同约定的房产交易价格415万元的20%判决你支付B违约金83万元，减去你已经支付的4万元，你还要再支付79万元给B。以上第一，第二两种情况都有很大可能，第三种情况肯定不会，因为法官除了要遵循合同约定外，还要遵循公正公平原则，还要考虑社会的影响问题。经此分析，A放心了许多，静等一审开庭。

在开庭过程中，一切还算顺利，我方按第一种可能的判决结果方向答辩，对方也未过多辩论，法官对基本事实进行查明时，双方并无异议。只是法官在问B时为何主张要A支付83万元违约金时，B回复，合同约定了定金条款和违约金条款，我有权选择违约金条款。我方回复适用违约金条款明显不合理、不公平，且B也没有任何实际的损失，适用违约金条款赔偿过高，应当适用定金条款，没收已经支付的定金4万元即可。因为认为法官不可能会适用该违约金条款，因此未展开详细辩论。法官也就此结束庭审。但在庭审后一周多，就接到一审判决，发现竟然真的判决A向B支付违约金79万元。至此，我本人和A均是惊出一身冷汗，立即上诉。

本人上诉状内容摘录如下：“一审判决明显失当，让上诉人承担了远超其违约行为后果的赔偿责任，导致该判决严重的不公正、不公平并严重有违社会实际情况。一审判决上诉人承担违约责任金额高达83万元，只是机械的适用法律法律，根本没有考虑本案的实际情况及可能造成的恶劣社会后果。在本案中，上诉人在不继续购买房屋的情况下，被上诉人已经没收了上诉人交付的4万元定金，其房子仍在，房屋的价值仍在，未有任何的实际经济损失。即使被上诉人提前偿还了公积金贷款，但并未因此造成实际经济损失。由社会常识可知，即使是公积金贷款利率低于商业银行贷款利率，但其利率还是高于银行的定期存款利率，因此，被上诉人提前偿还公积金贷款，不仅没有经济损失，反而是有节省了部分的长期利息损失。再加上已经收取的上诉人的定金4万元，不仅没有任何的经济损失，反而已经有所收益，足以弥补其房屋不能继续交易的所谓“损失”。

再退一步来讲，即使一审判决认为该4万元不足以弥补被上诉人的所谓经济损失，那么按全部的定金条款，要求上诉人再支付被上诉人6万元，补足合同约定10万元定金金额，也足以弥补其所谓的经济损失。因为该10万元已经相当于深圳市10个月的平均工资，这对于双方均是工薪职员的双方来说，已经是一笔不小的弥补及惩罚。

但一审判决却仅仅只以被上诉人选择适用违约金条款为由，就简单机械的判决上诉人承担高达83万元的违约责任。此判决相当于深圳市83个月的平均工资，对于上诉人来说，其工资本身不到1万元，即使按1万元来计算，也需要不吃不喝83个月（七年的时间）才能偿清。如果再减去上诉人需要的基本开支，老人小孩的抚养费，及其本人的基本需求，一审判决是要上诉人在这个年纪轻轻的时候起，背负着这样沉重的负担一辈子不能翻身，是我们判决的真正目的吗？能够真正体现法律的公正公平吗？能体现我们的司法是为了息讼解纷，促使社会和谐相处吗？我国法律对违约责任的处理，一向采取的是损失弥补原则，不是惩罚原则。对违约的一方，判决其承担的违约责任要与其违约的行为后果相适应，同时能弥补守约方的损失即可。这样既能避免一方过大的损失，也避免一方能轻易的获得高额的赔偿，助涨一些恶意的法律碰瓷行为的发生，同时，也有利维护法律及司法机关和司法人员公正公平的形象，有利与树立良好的司法环境和社会环境。

但本案的判决却严重的违背以上原则，给人的直观印象已经严重有损司法的威严与公正。法律有明确规定，合同约定的违约金过高时，一方要求降低的，法院应根据案件实际情况及当时的社会环境情况予以综合考虑降低。本案中约定了定金10万元和违约金为合同价的20%（即83万元），而违约金金额比定金金额整整高出了73万元，这就说明违约金条款约定的比例和金额均过高，这是因为合同金额过高的原因所致，应当予以降低。如果一味的不加区分的使用违约金条款，这将会导致一个很小事件引发的违约造成交易不能继续，就要承担巨额的违约责任，这是明显的不公正不公平。

在我们日常生活中，在购买日常消费品，如电子产品，衣物等，购买商业保险等这些价值远远低于房屋价值的产品，还允许买家进行犹豫，无理由退换货或终止交易，这就体现了社会的公正公平与和谐，营造了良好的社会氛围与环境。而购买房屋，在我们的社会中，基本上都是倾注一家人，甚至老少几代人才能购得一套房产。但一审判决却苛刻的要求上诉人在已经付出定金损失4万元的情况下，还要再判决上诉人承担如此高昂的违约金，明显有违以上法律适用原则及规定，更体现不出公正公平的原则，已经严重的损害的司法的威严和形象。

综上所述，应当撤销一审第二项判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。”

二审上诉后，深圳中院法官在审阅案卷后致电本人，询问了几个问题后，明确告知，本案事实非常简单清楚，无需开庭审理，将以书面方式审理。本人听此说法后，心中也是非常忐忑不安，担心法官会维持原判。谁知在半月后，本人接到二审判决，竟然完全接受了本人的上诉观点，撤销了一审判决，改判A再向B支付6万元即可。对于这样的结果，虽然并非我方期望的无需再支付B任何款项，但从二审法官的判决逻辑和思维来看，法官判案，一定要兼顾判决的公正、公平和社会影响。法官不能机械的适用法律规定，在某种情况下，其丰富的社会经验，更确切的说其能体谅社会百态和普通百姓生活的良好社会经验和心态，也就是我们常说的人情味，也是其判决公正、公平的重要基础。因此，本人希望所有的法官在裁判这类案件时能更有这样的人情味。