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新《反垄断法》要点解读之“安全港”

“安全港”（Safe Harbor）一词源于海运行业，是指在特定的时间内，对特定的船舶而言，可以安全到达、安全使用和安全驶离，而不会使船舶遭受损害风险的港口[1]。法律领域使用这个词，意指：某类行为均有可能受到法律的禁止或制裁，但为更好地实现立法目标，立法者将这些行为进行细分，将某些基本上不会受法律禁止或制裁的行为予以指明[2]。

在2022年8月1日起施行的新《反垄断法》中，垄断协议一章第18条第3款[3]正式将“安全港”规则引入我国反垄断法领域，成为我国反垄断法修订的一大亮点。该款正式规定：经营者能够证明其在相关市场的市场份额低于国务院反垄断执法机构规定的标准，并符合国务院反垄断执法机构规定的其他条件的，不予禁止。

本期，笔者将对这一制度进行详细地解读。

一

制度功能

学界及实务界普遍认为，“安全港”规则为市场主体指明了合法与违法的边界，为市场主体提供了执法透明度[4]。正如国家市场监管总局在《关于制定<禁止垄断协议行为的规定（征求意见稿）>的说明》中提到的，“安全港”制度对为经营者提供更清晰的指引具有重要意义[5]。这将进一步为市场主体节约合规成本，激发创新活力。

此外，“安全港”规则的确立，有助于提高反垄断执法、司法的效率。反垄断执法、司法资源是有限的，反垄断机构不可能审查所有可能对竞争产生影响的案件，只能将执法、司法资源集中在对竞争损害较大的市场行为上。通过“安全港”规则的贯彻，将一部分处于“安全港”内的市场行为排除在审查范围之外，有利于反垄断机构集中优势力量处理更为复杂的案件。

二

欧美法中的“安全港”规则

1

美国法中的“安全区”规则

美国法中并没有直接规定“安全港”规则，美国“安全区”规则是随着美国最高法院在反垄断司法中引入“合理原则”而发展起来的。在“本身违法”原则下，企业从事相关行为便被直接认为违反了反垄断法，而“合理原则”与“简化合理原则”使得法院可以经过分析，判断企业的具体行为是否限制、消除市场竞争。

美国最高法院司法裁判的结果渐渐反映到了反垄断执法中，美国司法部与美国联邦贸易委员会颁布了一系列《反垄断指南》。这些《反垄断指南》以不同的行业与行为为区分，包含规定了相应的“安全区”（safety zone）规则。当然，经营者从事安全区内的行为并不当然豁免反垄断法的相关义务，也不当然排除侵权行为的认定。例如，在美国《横向合并指南》（the Horizontal Merger Guidelines）[6]中，美国执法机关规定HHI指数增加低于100点的合并通常不具有降低市场竞争的效果，不需要进一步审查。

在美国司法部与联邦贸易委员会于2000年发布的《竞争者间合作反垄断指南》[7]中，设立专门章节对经营者与竞争者之间进行合作研究、研发的行为提供了安全区。根据该指南，安全区规则不适用于“本身违法”的垄断协议，需要经过详细市场分析的审查，或适用经营者合并分析的竞争者间合作。除此以外，当合作的所有经营者在每个相关市场内的市场份额不超过百分之二十时，美国反垄断执法机关对竞争者之间的相关合作不进行审查。

反垄断指南“安全区”规则的意义在于提供反垄断执法的透明度，使得经营者可以直接应用，参与安全区内有利于市场竞争的行为。也有学者认为，美国法中的“安全港”规则正在慢慢消亡。我们观察到，由于支持与反对的意见无法达成统一，美国司法部与联邦贸易委员会在正式版的2020《纵向合并指南》(the Vertical Merger Guidelines)[8]中，最终移除了原本在草案中规定的“百分之二十”市场份额的安全区。所以美国纵向合并案件中，反垄断执法仍然需要详细考虑该案是否对市场竞争造成不利影响。

2

欧盟法中的“安全港”规则

欧盟作为反垄断立法、执法较为丰富的地区，“安全港”规则也经历了较长时间的司法、执法实践，对其运行状况进行考察，将有助于理解新引入的规则，更好地指导我国司法、执法，为企业合规提供指引。

欧盟法中的“安全港”规则规定在欧盟委员会于2001年发布的《关于<欧盟运行条约>第101条第1款不明显限制竞争的非重要协议的通知》（Notice on agreement of minor importance which do not appreciably restrict competition under Article 101 (1) of the Treaty on the Functioning of the European Union (De Minimis Notice) 第8条与第9条[9]中，其适用范围既包括横向垄断协议，也包括纵向垄断协议，并就不同垄断协议的市场份额要求进行了区分，横向垄断协议的豁免市场份额要求为10%，纵向垄断协议的豁免市场份额要求为15%。但是，《纵向协议集体豁免条例》（Vertical Block Exemption Regulation，VBER）将维持转售价格、地域/客户限制等核心限制行为排除在适用范围之外。

三

我国“安全港”规则的立法沿革

我国2008年施行的《反垄断法》中并没有规定“安全港”规则，但是相关的执法机构一直尝试从执法层面引入这一规则。

最早将“安全港”规则引入反垄断领域的是国家工商总局2015年发布的《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》，其中第5条规定：“经营者行使知识产权的行为有下列情形之一的，可以不被认定为《反垄断法》第十三条第一款第六项和第十四条第三项所禁止的垄断协议，但是有相反的证据证明该协议具有排除、限制竞争效果的除外：

(一)具有竞争关系的经营者在受其行为影响的相关市场上的市场份额合计不超过百分之二十,或者在相关市场上存在至少四个可以以合理成本得到的其他独立控制的替代性技术；

(二)经营者与交易相对人在相关市场上的市场份额均不超过百分之三十, 或者在相关市场上存在至少两个可以以合理成本得到的其他独立控制的替代性技术。”国家反垄断执法机构“三合一”之后，市场监督管理总局2020年修订发布的《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》仍然保留了这一规定。

而首次直接使用“安全港”规则一词的则是国务院反垄断委员会于2017年3月发布的《关于滥用知识产权的反垄断指南(征求意见稿)》，其中第12条尝试对安全港规则进行了定义：“安全港规则是指，如果经营者符合下列条件之一,通常不将其达成的涉及知识产权的协议认定为《反垄断法》第十三条第一款第六项和第十四条第三项规定的垄断协议，但是有相反的证据证明该协议对相关市场竞争产生排除、限制影响的除外。”

此外，在规制汽车行业的《国务院反垄断委员会关于汽车业的反垄断指南》（2019年1月4日印发）中以推定豁免的方式间接地规定了“安全港”规则：为降低行政执法成本和经营者合规成本，本指南列出了不具有显著市场力量的经营者设置的纵向地域限制和客户限制若干情形，可以推定适用《反垄断法》第十五条的规定……以纵向协议的竞争评估为例，执法实践和理论研究表明，在相关市场上占有25%—30%以下市场份额的经营者有可能被认定为不具有显著市场力量。

在《反垄断法》修订的过程中，全国人大常委会2021年10月23日公布的《修正草案》首次尝试将安全港规则纳入立法，其中第19条规定：经营者能够证明其在相关市场的市场份额低于国务院反垄断执法机构规定的标准的，不适用本法第十六条、第十七条、第十八条的规定，但有证据证明经营者达成的协议排除、限制竞争的除外。与欧盟法相比，《修正草案》的规定更为激进，“安全港”规则的适用范围囊括了横向垄断协议、纵向垄断协议以及轴辐协议，也许立法者意识到了这一点，为了加以平衡采用了“弱安全港”模式。

在各国立法中，存在两种模式的安全港，即“强安全港”与“弱安全港”。在“强安全港模式”之下，对于低于规定标准的市场行为，一概不予禁止且无推翻可能。而在“弱安全港”模式之下，低于规定标准的市场行为，仅被推定为不具有排除、限制竞争的效果，若有相反的证据则有可能被推翻[10]。《修订草案》中“安全港”规则显然属于“弱安全港”模式，因此，该“安全港”并非绝对安全，这限制了规则本身发挥帮助企业避免违法风险的作用，市场主体在进行相关市场行为时，仍需谨慎考虑对竞争的影响。

2022年6月24日表决通过的新《反垄断法》在《修订草案》的基础上再次进行了修改完善，将“安全港”规则由第19条迁移至第18条第3款[11]，将其适用范围限定为纵向垄断协议。

四

新法中“安全港”规则的解读

1

拟采“弱安全港”模式，

“安全港”并非绝对安全

“弱安全港”模式之下，低于规定标准的市场行为，仅被推定为不具有排除、限制竞争的效果，若有相反的证据则有可能被推翻。新《反垄断法》第18条第3款删除了“但有证据证明经营者达成的协议排除、限制竞争的除外”的规定，被认为由“弱安全港”转为“强安全港”。但是，《禁止垄断协议规定（征求意见稿）》第15条第1款重新将该条件纳入，仍拟采“弱安全港”模式。若此规定最后通过生效，企业在进行相关市场行为时，在符合规定的市场份额条件的情况下，仍须进一步考虑对竞争的影响，在一定程度上阻碍了降低企业合规成本目标的实现。

2

完善了反垄断执法司法体系，

具体适用标准有待下位法明确

“安全港”规则得以适用的一个最为主要的积极条件是市场份额。然而，由于《反垄断法》的规制对象具有多样性、复杂性的特点，立法者放弃了在法律中直接明确市场份额的做法，而是授权国务院反垄断执法机构予以规定。此外，还明确国务院反垄断执法机构有权规定其他条件。这一做法值得肯定，国家市场监管总局也在2022年6月27日及时公布《禁止垄断协议规定（征求意见稿）》，向社会公开征求意见，其中第15条[12]尝试对适用条件进行细化，以期给企业的竞争合规提供更为明确的指引。

3

明确仅适用于纵向垄断协议

横向垄断协议较之纵向垄断协议的反竞争风险更高、损害理论也更健全[13]，此次修订明确“安全港”规则仅适用于纵向垄断协议，而在纵向垄断协议范畴内，是否对核心限制与非核心限制设定不同的适用条件，有待国务院反垄断执法机构进一步明确。不过，从目前国家市场监管总局公布的《禁止垄断协议规定（征求意见稿）》来看，更倾向于不区分是否为核心限制。

五

小结

“安全港”规则引入我国反垄断法领域，成为我国反垄断法修订的一大亮点，也标志着我国反垄断法立法执法体系的进一步完善。然而，该规则仍有待下位法的进一步具体化以及相关执法案例明确其适用标准，以为市场主体提供更明确的指引，为激发市场创新活力贡献一份力量。

注解：

[1] 参见安全港（船舶可以安全进出的港口。）_百度百科https://baike.baidu.com/item/%E5%AE%89%E5%85%A8%E6%B8%AF/3574288?fr=aladdin。

[2] 参见李国海，王伊宁：我国反垄断法安全港规则的构建，载《吉首大学学报(社会科学版)》，2022年3月第二期。

[3] 新《反垄断法》第18条第3款：经营者能够证明其在相关市场的市场份额低于国务院反垄断执法机构规定的标准，并符合国务院反垄断执法机构规定的其他条件的，不予禁止。

[4] 参见王晓晔：《反垄断法（修正草案）》的评析，载《当代法学》2022年第3期。

[5] 参见市场监管总局关于《禁止垄断协议行为的规定（征求意见稿）》公开征求意见的公告 https://www.samr.gov.cn/hd/zjdc/201902/t20190217_289819.html。

[6] 详见美国司法部网站https://www.justice.gov/。

[7] 详见美国联邦贸易委员会网站https://www.ftc.gov/。

[8] 详见美国联邦贸易委员会网站https://www.ftc.gov/。

[9] Article8:The Commission holds the view that agreements between undertakings which may affect trade between Member States and which may have as their effect the prevention, restriction ordistortion of competition within the internal market, do not appreciably restrict competition within the meaning of Article 101(1) of the Treaty:

(a) if the aggregate market share held by the parties to the agreement does not exceed 10 % on any of the relevant markets affected by the agreement, where the agreement is made between undertakings which are actual or potential competitors on any of those markets(agreements between competitors) (2); or

(b) if the market share held by each of the parties to the agreement does not exceed 15 % on any of the relevant markets affected by the agreement, where the agreement is made between undertakings which are not actual or potential competitors on any of those markets (agreements between non-competitors).

Article 9:In cases where it is difficult to classify the agreement as either an agreement between

competitors or an agreement between non-competitors the 10 % threshold is applicable.

[10] 参见李国海，王伊宁：我国反垄断法安全港规则的构建，载《吉首大学学报(社会科学版)》，2022年3月第二期；应品广. 论我国经营者集中反垄断审查标准的选择，载《经济法论丛》,2013(2)。

[11] 同前注3。

[12]《禁止垄断协议规定（征求意见稿）》第15条：经营者与交易相对人之间达成协议，经营者能够证明符合下列条件， 不予禁止：（一） 经营者与交易相对人在相关市场的市场份额低于15%， 国务院反垄断执法机构另有规定的从其规定；（二）无相反证据证明其排除、限制竞争。

[13] 参见：新反垄断法将施行，安全港规则适用范围仍存争议 https://mp.weixin.qq.com/s?src=11×tamp=1656295184&ver=3885&signature=lLDOjfraL3xg64IvMPjWdyPGL2JOO1hoS4LMPTmdWIHOp13F4j*32cOhzViA3NKLbiZlwwz*2wkTQtTk7JDlNi0Vj3BIS07bvp8vJN9QcvzB2W*vj2PJAn7CFGXY5Gdt&new=1。

作者介绍

丁海滨高级合伙人

丁海滨律师是海华永泰律师事务所竞争与反垄断委员会副主任。主要执业领域包括反不正当竞争与反垄断，公司与商事，房地产与建设工程。

联系方式：dhblawyer@hiwayslaw.com

陈元熹合伙人

陈元熹律师毕业于上海对外经贸大学与美国圣路易斯华盛顿大学，获得法学硕士学位。海华永泰律师事务所竞争与反垄断委员会副主任，秘书长。主要执业领域包括跨境投资，争议解决，反不正当竞争与反垄断。

张涛实习律师

张涛律师毕业于山东大学与上海财经大学，获得法律硕士学位。海华永泰律师事务所竞争与反垄断委员会秘书。主要执业领域包括反不正当竞争与反垄断，公司与商事。