无讼推荐：金融机构如何利用好不动产抵押权预告登记，保护债权？|不动产|债权|抵押权|权利人|物权

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来源：融弈

2018年，昆明市不动产登记中心发布《昆明市主城区全面开展预告登记的通告》，明确商品房等不动产预售的；不动产买卖、抵押的；以预购商品房设定抵押权；法律、行政法规规定的其他情形等，当事人可以按照约定申请不动产预告登记。

不动产抵押权预告登记常见于商品房预售过程中。购房者向银行申请按揭抵押贷款，但由于商品房尚处于建设过程中，无法办理不动产权利登记手续，故亦无法办理不动产抵押登记手续。为了保障银行的债权不受损害，确保交易安全，购房者和银行通常采取不动产抵押权预告登记的方式。

那么，不动产抵押权预告登记对金融机构是否能产生优先受偿的效力？金融机构应如何利用好不动产抵押权预告登记制度保护债权？现本文就不动产抵押权预告登记的效力认定问题进行简要分析。

不动产抵押权预告登记的效力如何？

我国相关法律对于预告登记的效力有如下规定：

《民法典》第二百二十一条规定：“当事人签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的，预告登记失效。”
《最高院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第五十二条第一款规定：“当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。”

根据上述法律及司法解释的规定，抵押权预告登记的效力规则有如下3个：

第一，预告登记虽然不直接产生抵押权效力，但可以限制预告登记有效存续期间不动产处分行为。抵押权预告登记并不直接产生抵押权的效力，但是在抵押权预告登记合法有效期间，可限制预告登记有效存续期间不动产处分行为。

第二，预告登记的效力与抵押权登记的效力之间可以转化，但存在4种例外情形。如已经办理抵押权预告登记，在已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形下，抵押权自预告登记之日起设立，即抵押权的预告登记具有溯及力，可以溯及至预告登记设立之日，抵押权预告登记的效力与抵押权登记的效力可以实现转化。

《不动产登记暂行条例实施细则》第二十四条规定：“不动产首次登记，是指不动产权利第一次登记。未办理不动产首次登记的，不得办理不动产其他类型登记，但法律、行政法规另有规定的除外。” 针对商品房来说，实际上房屋所有权首次登记的主体就是开发商，首次登记就是所谓的办“大证”。

抵押权预告登记与抵押权登记无法实现转化的例外情形：（1）尚未办理建筑物所有权首次登记；（2）预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致；（3）抵押预告登记已经失效；（4）其他导致不具备办理抵押登记条件的情形。

第三，预告登记有时效限制。

债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的，预告登记将失效。因此，金融机构应当及时与开发商沟通，确保在能够进行不动产登记之日起尽快办理抵押权正式登记，否则，一旦超过90日仍未申请正式抵押权登记的，抵押权预告登记失效。

不动产抵押权预告登记的2个常见实务难点

第一，商品房买卖合同无效，不影响善意第三人的抵押预告登记的效力。

商品房买卖合同无效不能对抗基于信赖预告登记公示公信效力而为后续交易的善意第三人，不影响抵押预告登记的效力。抵押预告登记虽非现实的抵押权，但对其后发生的违背预告登记内容的不动产物权处分行为具有排他效力和优先性。

石嘴山市千禧房地产开发有限公司与宁夏贺兰回商村镇银行有限责任公司、石嘴山市科新工贸有限公司、吴志刚、吴兴忠申请人执行异议之诉再审一案（最高人民法院(2020)最高法民申130号）：

千禧公司与吴兴忠为套取银行信贷资金，在无真实交易情况下，串通签订虚假商品房买卖合同，出具虚假房款收据，并将案涉房屋预告登记在吴兴忠、余秀珍名下，再由吴兴忠以案涉房屋为吴志刚等向回商银行借款提供抵押担保，所获借款交由千禧公司使用。

在所获借款无法清偿时，千禧公司又起诉要求解除商品房买卖合同，以消除案涉房屋权利负担、阻止办理抵押本登记、排除回商银行对案涉房屋享有的权益。回商银行基于对上述商品房买卖合同、房款收据、房屋预告登记的信任，与吴兴忠等人签订借款、抵押合同，并办理案涉房屋的抵押预告登记。

在本案中，法院认为千禧公司与吴兴忠签订的商品房买卖合同因双方通谋虚伪表示而被确认无效，但该无效不能对抗基于信赖预告登记公示公信效力而为后续交易的善意第三人，不影响之后回商银行与吴兴忠等人之间借款、抵押合同及抵押预告登记的效力。

并且，抵押预告登记虽非现实的抵押权，但对其后发生的违背预告登记内容的不动产物权处分行为具有排他效力和优先性，对于回商银行基于抵押预告登记而对案涉房屋享有的权益应予保护。

第二，抵押权预告登记不具有阻却人民法院强制执行的效力。

抵押权预告登记并不具有阻却人民法院强制执行的效力，抵押权预告登记的权利人不能排除人民法院的执行处分行为。

最高人民法院在审理大连市住房公积金管理中心、花旗银行（中国）有限公司大连分行再审一案（最高人民法院（2019）最高法民申1049号）一案时认为，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第四十条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百零八条第二款规定，对于其他人享有抵押权的被执行人财产，人民法院可以采取强制执行措施，抵押权人则可以通过对拍卖变卖的价款参与分配、主张优先受偿维护自己的合法权益，但不能排除强制执行。

本案中，公积金中心对案涉房屋仅办理了抵押权预告登记，尚未享有抵押权，根据前述司法解释的规定，人民法院显然可以采取强制执行措施。即被执行财产上的抵押权预告登记并不具有阻却人民法院强制执行的效力。

《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十条规定：“金钱债权执行中，对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持；符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持。”

根据文义可知，该条司法解释中可以排除人民法院执行处分行为的，系不动产买卖关系中已对标的物办理了预告登记的买受人，而并非抵押权预告登记的权利人。公积金中心以其对案涉房屋办理了抵押权预告登记为由要求排除人民法院的强制执行，没有法律依据。公积金中心仅是案涉房屋的抵押权预告登记权利人，在其未提供证据证明已经具备完成本登记条件的情况下，原审对其要求确认就案涉房屋享有优先受偿权的诉讼请求未予支持，并无不当。

如前所述，不动产抵押权预告登记制度对于银行维权可以发挥有利的作用。但是，我们也要看到不动产抵押权预告登记制度在运用中的限制性条件，因而银行在进行不动产抵押权预告登记时至少需要做到以下2点：

第一，注意时效限制，及时登记。在抵押权预告登记失效且尚未办理抵押登记的情况下，银行债权将处于空白状态，面临较大的风险。密切关注并及时跟进按揭抵押商品房是否可以办理不动产权利登记以及抵押登记手续，在能够办理抵押登记之日起90日内及时申请办理抵押登记手续，以避免预告抵押登记失效。

第二，借款合同中需明确借款人与开发商的通知义务。金融机构在与借款人、房地产开发商签订按揭借款合同时，建议约定借款人、房地产开发商在办理了不动产所有权首次登记后及时通知金融机构，否则视为违约，应承担相应的违约责任。