作者｜沈鸿伟 来源｜ 法途律说之老沈

早上看到两则案例，仔细研读后，笔者觉得有话要说。

第一则案例是福建省漳州市中级人民法院裁判的[案号：（2020）闽06民终3059号]，其裁判要旨为：

“最高人民法院《关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》中规定：劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。但现行法律法规并未规定劳动行政部门在工伤认定程序中对劳动关系的认定是终局认定，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条第一项、第五十条规定，当事人对是否存在劳动关系发生争议的，应当有权依法通过劳动争议仲裁、诉讼的途径解决。原审以本案黄文国与百顺达公司是否存在劳动关系的事实，已经通过有权确认的部门即诏安县人力资源和社会保障局根据相关依据作出的《工伤认定决定书》当中予以确认为由，认定本案不属于民事诉讼审理范围，属适用法律不当，依法应予以纠正。”

第二则案例是上海市第一中级人民法院裁判的[案号：（2021）沪01民终5080号]，其裁判要旨为：

“在劳动者未提起任何劳动争议诉讼的情况下，用人单位提出确认与劳动者不存在劳动关系的诉讼请求属于消极的确认之诉，需考察其诉请是否蕴含诉的利益以及迫切性与必需性。本案中，王伟的工伤认定申请已被社保部门受理但尚未作出最终认定，而当事人是否存在劳动关系又是社保部门作出相关认定的必要审查内容。铂洋公司的诉讼请求亦不涉及权利义务的变更，不具备诉的利益，不符合消极确认之诉的受理标准，故不属于法院受理范围。”

第二则案例用了“诉的利益”理论。但是，研读下来发现该裁判文书并没有正确地理解“诉的利益”理论。所谓诉的利益，通俗地说就是原告提起本案诉讼的必要性和实效性。就案情而言，劳动者申请工伤认定，人社部门予以受理但尚未作出工伤认定决定，用人单位提起消极确认之诉的目的是显而易见的，即釜底抽薪达到阻止人社部门作出工伤认定决定，怎么会没有诉的利益？但是，第一则案例，怪则怪在工伤认定决定已经作出，接下来的法定救济途径是行政复议、行政诉讼，而不是提起民事诉讼，因为此时提起民事诉讼已无必要性与实效性，但人民法院却没有以“诉的利益”理论去驳回起诉。

笔者研读下来，以为这两个案件的裁判正好颠倒了个，觉得有必要通过厘清工伤认定和劳动关系确认之间的关系对此加以解读。（讨论之前需要说明的是，工伤认定与劳动关系是有例外情况的，比如司机挂靠、建筑工地违法转包、分包等用工主体责任情形下的工伤认定。）

一般而言，工伤认定的受理系以劳动者与用人单位之间存在劳动关系为前提条件。

《工伤认定办法》第六条规定“提出工伤认定申请应当填写《工伤认定申请表》，并提交下列材料：（一）劳动、聘用合同文本复印件或者与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）、人事关系的其他证明材料”。

过去，人社部门窗口审查材料时，发现劳动者申请工伤认定拿不出劳动合同之类能够证明双方之间存在劳动关系的材料，大多不收材料，而是告知劳动者去申请仲裁请求确认劳动关系，即使收下材料也会发出补正告知书告知补正材料。当然，也有些人社部门受理后，即使用人单位提出双方不存在劳动关系的抗辩，也会根据自己调查取得材料径行确认是否存在劳动关系，以至于在行政复议、行政诉讼程序中围绕是否存在劳动关系这一工伤认定前提条件进行交锋，问题触及人社部门在工伤认定程序中有没有确认劳动关系的这一职权。

我们知道，职权法定是行政法的一项基本原则。一切行政行为以行政职权为基础，无行政职权则无行政行为。工伤认定属于行政确认，如果人社部门没有确认劳动关系这一行政职权，当行政确认行为涉及劳动关系争议时整个行政行为将可能会被推翻。

同样，人社部门有这个职权的话，当拒绝或怠于行使这个职权时，就是行政不作为。那么，人社部门到底有没有这个职权呢？有。因为职权的来源可以是法律规范的直接授权，也可以是法律规范的间接授权，还可以是法律规范的转接授权和默示授权。人社部门在工伤认定程序中对劳动关系的确认便是默示授权，因为这是工伤认定机关为了能够顺利行使工伤认定职权，确保行政效率所必需的一种职权。正是如此，最高人民法院《关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》中指出劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。

但是，人社部门有了这个职权是否意味着排斥仲裁和法院对劳动关系是否存在发生争议的主管？不是。

我国《劳动争议调解仲裁法》第二条明确规定“中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：（一）因确认劳动关系发生的争议”。根据这条规定，因确认劳动关系发生的争议是劳动争议案件，属于劳动人事争议仲裁委员会的受案范围。劳动争议实行仲裁前置，不服仲裁裁决的，除了一裁终局以外的案件都可以向人民法院提起民事诉讼。从这个角度，人社行政部门享有的在工伤认定程序中确认劳动关系的职权并不排斥仲裁机构和人民法院对“因确认劳动关系发生的争议”的主管权力。换句话说，当具有两个以上救济途径时，当事人是有选择权的。

上面的说法或许还有点让人不能信服。但是，当你看到人社部的规定时，这种顾虑应该可以打消。

人社部制定的关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（人社部发〔2013〕34号）中规定：“五、社会保险行政部门受理工伤认定申请后，发现劳动关系存在争议且无法确认的，应告知当事人可以向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。在此期间，作出工伤认定决定的时限中止，并书面通知申请工伤认定的当事人。劳动关系依法确认后，当事人应将有关法律文书送交受理工伤认定申请的社会保险行政部门，该部门自收到生效法律文书之日起恢复工伤认定程序。”

这一条的规定，足以说明人社部门受理工伤认定申请后并不排斥仲裁机构、人民法院受理确认劳动关系的争议。

当然，问题并没有到此就解决。实务中，对劳动者申请仲裁请求确认双方之间存在劳动关系，仲裁机构受理一点问题也没有，而当佣人单位申请仲裁请求确认双方之间不存在劳动关系时，仲裁机构十有八九是不予受理的，难得个别仲裁机构会受理。其中原因，俺也不清楚，可能有的是认知水平问题，有的是多一事不如少一事的理念问题。反正现状就是如此。法院对这个问题的认识要好多了。

笔者以为，从《劳动争议调解仲裁法》第二条第一项的字面理解，确认劳动关系争议包括确认存在劳动关系纠纷，也应包括确认不存在劳动关系纠纷。只不过消极确认之诉系一种特殊的诉，若对其不加以限制容易引发滥诉情况的产生。为了避免当事人滥用诉权浪费司法资源，基于消极确认之诉中诉的利益考虑，受理消极确认之诉需满足一些条件：

1、起诉人必须证明存在现实的法律纠纷；

2、起诉人与该纠纷之间具有利害关系，系纠纷中的义务人；

3、纠纷中的权利人采取非诉讼方式向义务人主张权利，使得义务人感到不安状态存在；

4、义务人只能通过确认之诉才能终结这种法律上的不安定性。提起消极确认之诉需具有迫切性与必需性。

就仲裁实务来看，确认劳动关系发生的争议仲裁，绝大多数是因为工伤认定需要提起的。所不同的是，有的是劳动者为了达到人社部门能够受理其工伤认定申请在启动工伤认定程序之前提起的，有的是工伤认定申请被受理后，人社部门告知劳动者提起的，非常少见的是由用人单位主动去申请仲裁请求确认双方之间不存在劳动关系的。

非常少见不等于没有，更不等于不属于劳动仲裁或人民法院的受案范围，这是笔者的基本观点。只是需要注意的是，仲裁机构或人民法院受理确认存在或不存在劳动关系的案件后，在审理中要问一下当事人为什么要提出这项请求，工伤认定决定有没有作出，以免出现行政行为与仲裁裁决、民事判决发生冲突。在工伤认定决定作出前，考虑到工伤认定除例外情形外，均以双方存在劳动关系为前提条件，在当事人向仲裁机构或人民法院启动相应程序请求确认存在或不存在劳动关系后，应当中止工伤认定程序。

审理过程中，如果工伤认定决定已经作出的，因为工伤认定决定是行政确认行政行为，有其法定的救济途径，即行政复议和行政诉讼，此时仲裁机构、人民法院应中止审理，待行政行为产生不可争辩力后再恢复审理作出裁决或判决。

当然，对于在受理之前，工伤认定机关已经作出工伤认定决定的，仲裁机构或人民法院不应受理用人单位提起的这种“消极确认之诉”。因为工伤认定决定已经作出，法定救济途径是行政复议、行政诉讼，而不是提起劳动仲裁或民事诉讼，此时申请仲裁或提起民事诉讼已无必要性与实效性，即缺乏提起本案仲裁或诉讼的“诉的利益”。