「问题的提出」

近日，笔者接到了一则咨询，用人单位让其在生育津贴与工资之间二选一。那么这一说法是否正确？

「法律解答」

说对一半。

用人单位的回答比较粗暴，大概率是因为用人单位的社保缴费并没有按照员工应得工资缴纳，或者员工的工资收入要低于当地最低社保缴费基数的下限，属于工资被平均的那类人。

因为严格来说，生育津贴的发放标准，与劳动者本人工资无关，而是根据单位上年度职工月平均工资计发。

《女职工劳动保护特别规定》第八条　女职工产假期间的生育津贴， 对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。

通过这个法条我们可以看到立法上的缺陷与不足。实践中劳动保障部门并不会上门去统计用人单位在岗员工的职工平均工资。于是，为了便于执法统一发放标准一致，劳动保障部门便会按照用人单位在岗实际缴纳的平均社会保险费为依据计算生育津贴。因此，这就会产生工资与生育津贴倒挂现象。

倘若本人工资高于平均缴费工资基数则就高，倘若低于差额部分则由用人单位承担。倘若用人单位没有缴纳，那么根据法律规定，全额由用人单位承担。

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零言法语

王之焰，执业律师，具有法律、工商管理双重背景。曾在上海市司法局以及上海市某区人民法院就职，从事审判工作六年以上，司法实践经验十年以上，具有深厚的法律理论功底、实务操作经验，在上海市律协发表过多篇专业文章，多次接受界面新闻、北京商报等权威媒体采访。处理劳动争议、执行案件以及办理法律援助案件、民商事执行案件1000+件.

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