来 源｜职言律法HR(ID：HR-Law365)

作 者｜刘毅律师

试用期辞退员工，用什么理由靠谱呢？

试用期，本身就是员工和企业相互考察的时间。双方由起初应聘招聘环节中主要借助言辞交流和书面材料实现彼此了解之后，经正式录用而开启实际履职环节。

企业设置试用期的目的之一，便在于考察和验证员工的工作能力。而员工的实际动手能力和工作效能，不经试用是难以量化和表现出来的。

在试用期内，员工和企业发生纠纷的概率还是相当大的。从员工的角度来说，其会对于企业的整体现状和承诺兑现不甚满意。

从企业的角度来说，员工的工作能力和工作成绩远不及员工应聘时的夸夸其谈。

更有甚者，其潜意识中对试用期员工有一种带有偏见性的定式思维：不满意就辞退，不会有责任。

甚至到目前，部分企业负责人还认为：试用期员工不是企业员工，企业对试用期员工没有用工责任。

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试用期员工是正式员工

现在已经没有计划经济体制下的“正式工”与“临时工”的概念区分了。人员一经企业录用，即便其处于试用期内的，也是企业的正式员工。

员工是在试用期还是成功转正，不影响其是正式员工的身份，影响的只是他的薪资标准和福利待遇。

以此为基础，试用期的员工，企业依然需要为其缴纳社会保险，此乃法定义务。

同时，企业辞退试用期员工的，也需依法依据、有理有据实施。而不是无需任何理由，能够无责任地辞退试用期员工。

企业违法辞退试用期员工的，依然需要承担违法解除的法律责任。

02

企业辞退试用期员工，能有哪些理由？

一般有以下这么几种可选项

1、企业以员工“不符合试用期录用条件”为由辞退；

2、企业以员工“严重违反企业规章制度”为由辞退；

3、企业以员工“实施欺诈行为”为由辞退；

4、企业以员工“不能胜任自身工作”为由辞退；

5、企业以员工“严重违反劳动纪律”为由辞退；

6、还有就是，企业以“自身经济条件恶化，经营严重困难”为由辞退。

从法律条文上来看，第1种情形依据的是《劳动合同法》第三十九条第一项；

第2种情形依据的是《劳动合同法》第三十九条第二项；

第3种情形依据的是《劳动合同法》第三十九条第五项；

第4种情形依据的是《劳动合同法》第四十条第二项；

第5种情形依据的是《劳动法》第二十五条第二项；

当然，试用期辞退员工，因为实践中情形的复杂性，企业仍有依据其他法律条文的空间。但一般来说，上述六种情形最为普遍。

03

诸多辞退渠道，以何为优

其实每一条理由都可以实现合法辞退的目的。但在实际操作中，每一项理由都有它自己的优劣，每一项理由的操作难度和风险责任也各有其大小，HR就此需要作出明智的选择。

为方便说明，我们就以员工在试用期使用伪造的学历一事为例。

企业在试用期内发现员工在应聘和录用时使用的学历学位为虚假，这使得企业认为员工有违诚信，存心欺骗，隐瞒事实，恶意明显。

为以正视听，以儆效尤，必须将其辞退。那么，HR应当建议企业使用哪一条法律作为理由呢？

1、使用“在试用期不符合录用条件”的，企业需要具备完整且经员工签字的试用期录用条件确认文书。

除此之外，在录用条件中，企业需将员工需要遵守诚信原则列明在内。在满足上述条件的情形下，HR方可建议企业使用此据实施辞退决定。

操作难度：★★★；风险系数：★★★

2、使用“严重违反企业规章制度”的，企业需要制定经过民主程序且已向员工公示的规章制度。

除此之外，在规章制度中，企业需将员工违反诚信原则使用虚假学历列明在严重过失类别之中。

在满足上述条件的情形下，HR方可建议企业使用此据实施辞退决定。

操作难度：★★★★★；风险系数：★★★

3、使用“实施欺诈行为”的，企业需要证明员工实施的欺诈行为足以导致自己作出了错误录用或错误签订劳动合同的决定。

以此为据，HR方可建议企业使用此据实施辞退决定。通常来说，HR应当安排员工签署相关的承诺文件，明确写明员工提供虚假或伪造的入职资料会被视为致使企业作出相关错误决定。

否则，企业仅是自说自话，几乎不可能得到仲裁或法院的认可。

操作难度：★★★；风险系数：★★★★

4、使用“不能胜任工作”的，首先企业需要证明员工伪造学历学位与“胜任工作”之间的关联性。

要知道，在没有文字协助的情况下，员工伪造学历学位，可并不一定代表其工作能力不胜任。

在此基础上，企业还要经历两次调岗，两次证明员工不能胜任工作的，方可使用此据实现辞退目的。

操作难度：★★★★★；风险系数：★★★★★

5、使用“严重违反劳动纪律”的，企业需要以书面形式框定员工的劳动纪律内容并将伪造学历学位的行为纳入严重违反层级，HR方可建议企业使用此据实施辞退决定。

操作难度：★★★；风险系数：★★★

总结

首先排除的就应当是第4种理由。该理由除了耗时耗力，伤神费脑外，还风险极大。

企业即便最终将员工辞退，仍需支付其经济补偿金+代通知金。该成本代价甚至高于企业被认定违法解除需支付的赔偿金标准。因此，此理由应当首先被淘汰。

其次排除的应当是第3种理由，该理由关于“员工的欺诈行为是否会足以令企业作出错误判断”的结论很容易受到仲裁员和法官的主观意识影响，从而使得裁判结论无法掌控。

而在剩余的三种情形中，我们更倾向于推荐第1种和第5种。

此两种情形首先HR的工作负荷相对较小，起草完善文书之后可以反复使用；

另外，企业在文字拟定和员工签字上掌握较大的主动权，在员工入职时便可安排落笔签署。

更为重要的是，此两种情形下如发生后续诉讼纠纷的，仲裁员和法官的个人判断对案件的左右力度较小。

因为此两法律条文在文字上的可发散空间较小，企业相对可以比较周全的处置此事。

我们上述所举的是员工在试用期内严重违纪的范例。

以严重违纪为例，使用第1种和第5种情形可能相对简约高效，法律风险又属可控范围。

但如若员工在试用期内是因工作能力欠佳要被企业辞退时，可能第1种和第5种情形就不适合再使用了。

所以，HR一定要具体案情具体思考。企业要求辞退试用期员工，总会有这样或那样的“理由”。

HR要做的是，将这些“理由”置换成法律概念，看能否找到法律上的依据以及具体是如何行文的。

之后，应再有针对性的去研究和分析此条能否适用本事件以及存在哪些法律风险。

诸如以员工在试用期内的表现差强人意这种“非常主观”、“灵活性较强”的结论为判断依据将其辞退，可又拿不出员工签署的录用条件确认文件或其他可视化、可量化依据的，建议谨言慎行。

相比较来说，员工在试用期内违纪、违规、违法的行为，企业和HR更加容易规制和处理。

04

试用期内禁止辞退的情形

《劳动合同法》第二十一条：

在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。

解读

禁止辞退试用期员工的情形包括：

《劳动合同法》第四十条第三项

“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化且劳动合同经协商无法就变更达成一致”的情形，

以及《劳动合同法》第四十一条的经济性裁员。

因此，本文所述的第6种情形，企业是不得辞退试用期员工的。

我们猜测，可能是因为试用期员工的工作年限较短，薪资标准较低，对企业裁员减负的作用和效果不大，故被立法列入保护范围。（end）

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