《商标法》第三十二条规定“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”。在商标确权案件中，有效的在先著作权是对抗在后商标最常用也是最有效的在先权利之一。那么商标权和著作权的保护有什么区别？什么样的商标可以受到《著作权法》的保护？商标和作品的相似度如何评判？本文结合商标确权案件的案例对这些问题进行分析。
作者 | 郜宇 北京魏启学律师事务所
编辑 | 墨客
作为商业活动中最重要的无形资产，一枚设计新颖、富有美感、容易识记、朗朗上口的商标往往是商家打开市场、开展竞争、积累商誉的利器。大多数商家愿意花费心思去设计自己的商标并申请注册保护。但注册商标的保护以核定使用的商品或服务为限。注册商标保护的地域也受限于核准该商标注册的国家。申请注册大量“防御性”商标不仅成本高昂，能否获得注册存在一定不确定性，而且即便顺利注册也有可能因为没有使用而被撤销，因而有一定风险。
但对于一件具有较强独创性的商标来说，其有可能同时也是一件受到《著作权法》保护的作品。所不同的是，《著作权法》对于作品的保护不受商品或服务类别的限制。而且依据《伯尔尼公约》，任何成员国公民作者，或者在任何成员国首次发表作品的作者，其作品在其他成员国均自动受到保护。因此，作品著作权的保护范围不像商标那样受到严格的地域限制。而且相对于外观设计专利等其他知识产权，作品的保护期限也更为长久。
《商标法》第三十二条规定“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”。在商标确权案件中，有效的在先著作权是对抗在后商标最常用也是最有效的在先权利之一。那么商标权和著作权的保护有什么区别？什么样的商标可以受到《著作权法》的保护？商标和作品的相似度如何评判？本文结合商标确权案件的案例对这些问题进行分析。
一、商标权和著作权的差异
商标权和著作权是现代知识产权制度的两种基本权利。二者是两种不同性质的权利，在保护对象、立法目的、保护原则等方面存在明显差异。
1.商标权
《商标法》保护的对象是商标，也就是能够将自然人、法人或者其他组织的商品（服务）与他人的商品（服务）区别开的标志。商标权属于一种工业产权。
历史上，商标最早起源于制止商业欺诈。“15世纪英国曾经发生过一起由纺织者向民事法院发起的诉讼。原告因为纺织品经营获得了很大声誉，其常将自己的标识使用在纺织品上已表明该纺织品系由其生产。另一个纺织者看到这一现象后将相同标识使用在自己生产的劣质纺织品上。原告以欺诈为由提起诉讼，该诉讼请求得到法院支持。在越来越被类比为所有权之后，商标权逐渐演变成一种法定特许权” [1] 。
由此可见，商标从诞生之日起主要就是用于维护市场竞争秩序、保护经营者和公众利益的。通过续展，商标注册人可以长期垄断性地使用自己的注册商标，从而有利于确定自身市场地位、积累商誉、取得竞争优势。因此，注册商标专用权是一种绝对权，注册人对于其拥有的注册商标具有对抗他人的垄断性权利。由于商标权具有垄断性质，为了防止注册商标的保护范围过大而阻碍平等竞争，《商标法》对于商标保护的范围进行了一定限制。一件注册商标只能在与核定使用的商品或服务的相同或者类似的项目上受到保护。
《商标法》的立法目的强调的是维护市场竞争秩序、防止混淆以保护经营者和公众的利益、促进市场经济的发展。“禁止混淆”和“诚实信用”原则贯穿于《商标法》的始终。《商标法》本身并不要求申请人对于商标文字和商标设计进行独创，而仅要求商标具备最低限度的显著性和区分性，以实现商标区别商品生产者和服务提供者、发挥指示商品或者服务来源的功能与作用。
2.著作权
《著作权法》保护的是具有独创性的作品，具体是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果。“独创性”就要求作品必须同时符合“独立创作”与“具有最低限度创造性”两个方面的要求才能成为《著作权法》意义上的作品。
历史上，著作权是随着印刷术产生的。为了打击盗版现象、保护印刷商利益，15世纪意大利的一些王国最早规定了印刷特许权制度。王室将某些书的印刷特许权授予某些出版商，在特许的时期内，他人不得印刷该书籍。1710年，英国通过了《安妮法令》，该法令“在历史上第一次从法律上确认了作者对于自己作品的印刷出版的支配权，使版权不再是由王室赐予的特权。[2]”
《著作权法》的立法目的在于通过保护作品的相关权益鼓励智力成果的创作和传播，最终促进文化和科学事业的进步。“思想与表达区分”原则贯穿于《著作权法》的始终。《著作权法》不保护思想或者情感，而只保护文学、艺术、音乐和科学领域内思想或者情感的独创性表达。“当思想的独创性表达方式唯一或者极为有限时，即使不同主体之间的独创性表达实质性相似，相互之间也不构成著作权侵害，否则将严重妨碍他人的言论自由和行动自由。”因而，创作性越低的作品，其受到保护需要符合更为严苛的其他条件。但基于鼓励智力成果的创作和传播的立法目的，《著作权法》仅要求作品具备最低限度的创作性即可，而并不要求作品达到某种“创作高度”。只要自己的表达和他人的表达不同，就应当认为该表达满足了“创作性”的要件。因此，“即使是幼儿园小孩的书画习作，也能满足创作性要件” [3]。
二、商标确权案件中的著作权法保护
著作权是我国《商标法》第32条前半段规定的“在先权利”之一。尽管商标权和著作权属于两种不同的权利，由于作品和商标都可以由文字、图形等要素作为载体，因此具有独创性的商标也属于《著作权法》保护的作品。
如上所述，《著作权法》对于作品的保护不受商品或服务类别的限制，因此著作权人在商标确权案件主张权利可以不受商品或服务范围的限制。而且根据《著作权法》规定，作品一旦完成, 作者即享有著作权，无需通过登记取得权利，因此主张著作权也无需像“驰名商标”一样需要举证作品具有知名度。因此，在此类确权案件中，著作权人（在先商标权人）所主张的享有著作权的作品一般也是其注册商标。
尽管实践中有人认为在商标确权案件中给予享有在先著作权的作品以超越“驰名商标”的保护力度可能会破坏现有商标注册制度，因而应从严把握作品独创性和实质性相似的认定标准。但在商标确权案件中依法保护他人在先作品的著作权实际上符合了《商标法》的“诚信信用”原则和鼓励合法竞争的立法宗旨。因此，在商标确权案件中对于具有独创性的作品予以保护并无不当。即便对于独创性不强的作品，只要其满足了《著作权法》对于作品独创性的最低要求，也应当首先认可其属于《著作权法》意义上的作品。主管行政机关和法院可以在认定是否构成实质性相似时综合考虑根据作品的独创程度、系争商标和作品的相似度、系争商标申请人抄袭模仿的他人作品的主观恶意等因素进行综合认定。
在此类商标确权案件中，对于著作权的主张，主管机关和法院在审理、审判一般主要考虑如下因素：
（一）他人作品是否构成《著作权法》意义上的作品；
（二）他人是否对作品享有在先著作权；
（三）在先作品是否和系争商标构成实质性相似；
（四）被申请人是否有接触他人作品的可能性；
（五）系争商标的注册申请未经著作权人许可。
在这些问题中，除了第（二）项的著作权权属问题以外，对于问题（一）和（三）的认定往往较为关键。
三、什么样的商标可以受到著作权的保护？
商标由文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合构成，其中文字、图形、字母是一件商标最常见的构成要素。不同要素构成的商标是否能够构成《著作权法》意义上的作品以及认定作品和系争商标是否构成实质性相似的标准不同。以下针对几种常见的商标形式进行分析：
1.普通字体文字商标一般难以受到著作权保护
商标能够实现区分功能的前提是其必须具备最低程度的显著性。因此，为了满足显著性的要求，普通字体的文字商标一般都比较简短。但《著作权法》所保护的文字作品要求作品必须达到一定长度才能构成“独创性的表达”。如果文字过短则有可能被认为和思想统一或者被认为不具备独创性而不受保护。因此，普通字体的文字商标一般无法被认定为《著作权法》意义上的作品，难以获得《著作权法》的保护。例如下列商标在评审程序均未被认定构成作品：
争议商标
《第34206476号“xiaopiu”商标无效宣告请求裁定书》
本案中，对著作权予以保护应以系争议商标与他人在先享有著作权的作品相同或者实质性相似为要件。我局认为，争议商标为纯字母商标，不属于著作权意义上的作品。难以认定为争议商标对申请人在先著作权的侵犯。
争议商标
《第11281923号“贝拉小蜜蜂”商标无效宣告请求裁定书》
本案争议商标为文字商标，与申请人所述享有在先著作权的美术作品相差甚远，故本案不能认定争议商标侵犯申请人在先著作权。
争议商标
《第19168183号“为爱，一诺千年”商标无效宣告请求裁定书》
“为爱，一诺千年”系简单汉字组合短语，并不构成《中华人民共和国著作权法》保护的客体，进而也不能认定争议商标的注册侵犯了申请人主张的在先著作权。
2.独创性较高的设计字商标可以受著作权保护。
虽然商标的文字内容本身很难受到《著作权法》的保护，但是如果文字商标的字体设计独特、具有较高的独创性，则仍然有可能受到《著作权法》的保护，例如：
申请人商标（作品）
被异议商标
《第50419043号“DW DRUMS及图”商标不予注册的决定》
异议人“DW LOGO”美术作品设计方式较为独特，具有较强的独创性。异议人提供的上述证据可以证明异议人对其依法享有著作权，并已在先公开发表使用，被异议人有接触该作品的可能。被异议商标与该图形标识在构图要素、设计方式及视觉效果上基本相同，已构成实质性相似。
申请人商标（作品）
争议商标
《关于第38346092号“yamii”商标无效宣告请求裁定书》
申请人主张著作权的美术作品由经艺术设计外文“yamii”组合构成，该作品整体具有独创性，属于我国《著作权法》所保护的美术作品。本案争议商标与申请人的上述美术作品在设计风格、表现形式、视觉效果等方面上几乎相同，已构成实质性相似。被申请人未经过申请人许可，将申请人享有在先著作权的作品作为商标申请注册，损害了申请人的在先著作权。
异议人商标（作品）
被异议商标
《第51413991号“金色胡杨JINSEHUYANG”商标不予注册的决定》
该作品具有一定独创性，异议人亦将其用作商标持续使用至今。被异议人存在知晓和接触异议人该作品的可能。被异议商标在字体设计、表现形式及整体视觉效果上与该美术作品基本相同，构成实质性相似。因此被异议人未经异议人许可，申请注册被异议商标的行为损害了异议人享有的在先著作权。
申请人商标（作品）
争议商标
《关于第20855054号“POKEMON GO宝可梦”商标无效宣告请求裁定书》
申请人主张著作权的“POKEMON”、“POKEMON GO”作品设计具有独创性，且具有一定的审美意义，可以认定为著作权法所述的作品。作为争议商标重要组成部分“POKEMON GO”与申请人享有在先著作权的“POKEMON”、“POKEMON GO”美术作品在造型特征、视觉效果上基本相同，构成实质性近似。
如果字体设计本身较为简单、达不到最低限度的独创性，其仍然难以成为《著作权法》所保护的作品，例如：
申请人商标（作品）
被异议商标
《第38509430号“HUDABEAUTY”商标不予注册复审决定书》
“作品”是指“文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”，故受著作权保护的作品，除具有独创性外，还要能独立表达意见、知识、思想、感情等内容，使广大受众从中了解一定的讯息，不应当仅是文字字母的简单组合。虽然原异议人提交了证据以表明其对“HUDABEAUTY”享有著作权，但“HUDABEAUTY”仅为略带图形化的简单字母组合，缺乏作品应有的创造性，本身并不能成为著作权法意义上的作品。故被异议商标未损害原异议人的在先著作权。
另外，对于设计字体商标，由于其所保护的是字体设计，这就要求系争商标和享有在先著作权的作品中的文字不仅内容完全相同，字体也需达到实质性近似的程度。例如上述获得支持的案例中，系争商标和在先作品均在设计风格、表现形式、视觉效果等方面几近相同,因而作品受到保护。
但是如果系争商标和在先作品之间达不到实质性相似的程度，在先作品则难以受到《著作权法》保护。例如在以下案件中，国家知识产权局认定争议商标和引证商标构成近似商标，但认为二者未构成《著作权法》意义上的实质性相似：
申请人商标（作品）
争议商标
《第30111384号图形商标无效宣告请求裁定书》
争议商标与引证商标一、二在构成要素、整体效果等方面相近，构成近似标识，共存于市场易使相关公众误认为它们是来自同一主体的系列商标，或存在某种特定关联从而产生混淆误认，已构成2013年《商标法》第三十条所指使用在同一种或者类似商品上的近似商标。
本案中，争议商标与申请人主张享有在先著作权的图形作品未构成实质性相似，故争议商标的注册未构成2013年《商标法》第三十二条所指“损害他人在先著作权”。
3.独创性较高的手写字体文字可以受到著作权保护
独创性较强的手写体文字一般属于《著作权法》所保护的书法作品。因此，由独创性较强的手写体文字构成的商标一般也能受到《著作权法》保护，例如：
申请人商标（作品）
争议商标
《关于第16347488号“XS”商标无效宣告请求裁定书》
申请人商标中字母“XS”经过一定艺术化设计，具有一定独创性，申请人提交的证据11显示申请人将上述“XS”作品进行著作权登记，显示的首次发表时间早于争议商标。争议商标与申请人的“XS”作品构图细节及整体视觉效果几近相同，构成实质性相似。
申请人商标（作品）
争议商标
《第23935452号“修景堂”商标无效宣告请求裁定书》
本案中，申请人主张的“修”字书法艺术作品属于我国《著作权法》中规定的受保护的作品。争议商标中“修”字与申请人主张的“修”字书法艺术作品在视觉效果、设计细节及形态等方面基本相同，已构成实质性相似。
申请人商标（作品）
争议商标
《第32054944号“Mrs.Fields”商标无效宣告请求裁定书》
申请人主张享有在先著作权的“Mrs.Fields及图”作品具有一定的独创性，符合《著作权法》规定的美术作品构成要件。争议商标与涉案作品主体在文字构成、设计手法、视觉效果上几无差异，已构成著作权法意义上的实质性相似。
4.商标图形的著作权保护受独创性程度的影响
商标中的图形要素按照其在商标中的位置和功能可以分为装饰性图形、作为文字背景的图形、突出的图形部分、纯图形商标等。针对不同图形要素，受独创性程度的影响，能够受到《著作权法》保护的难度不一，具体分析如下：
（1）装饰性图形
装饰性图形一般在组合商标中比例较小，图形部分仅仅起到对主要识别作用文字要素进行装饰的作用。因此，一般来说，装饰性图形独创性不高，难以达到《著作权法》要求的最低限度独创性的高度，例如：
申请人商标（作品）
争议商标
《第12992639号“Bebivita及图”商标无效宣告请求裁定书》
本案申请人主张享有著作权的标识为稍加设计的字母组合“BEBIVITA”，并非某一思想观念的独创性表达，就其外在表现形式而言，与通常使用的字体表达方式差异不大，上述标识整体不具有法律意义上的独创性，该标识不属于我国著作权法保护的文字作品或者美术作品。
申请人商标（作品）
争议商标
《第25921373号“海天下 HUAMER及图”商标无效宣告请求裁定书》
本案申请人主张享有著作权的图形仅为简单的五边形及其装饰作用的波浪形线条构成，该图形所呈现出的表现形式，难以体现设计者独特的智力判断和选择、展示设计者的个性，其并未达到一定的智力创造高度，故该图形标识并未构成著作权法意义上的作品。
（2）商标中的背景图
和装饰性图形类似，商标的普通背景图形一般独创性不高。但独创性较高的商标背景图形仍然有可能构成《著作权法》意义上的作品而受到保护，例如在下述案件中，背景图形均被认定构成美术作品而获得保护：
申请人商标（作品）
争议商标
《第46134790号“Bel Nomet及图”商标无效宣告请求裁定书》
申请人对《DEL MONTE LOGO》作品享有早于争议商标的在先著作权。争议商标图形部分与申请人《DEL MONTE LOGO》作品在构图要素、设计细节上基本相同，已构成实质性相似。
异议人商标（作品）
被异议商标
《第49814402号“LUCASHERMES及图”商标不予注册的决定》
被异议商标与异议人享有著作权的美术作品在构成要素、设计风格及视觉效果等方面均相近，二者已构成实质性相似。
申请人商标（作品）
争议商标
《第50852631号“星摇篮XINGYAOLAN及图”商标无效宣告请求裁定书》
被申请人未经过申请人许可，将与申请人享有著作权的“心形”图形作品几乎完全相同的图形作为争议商标申请注册，损害了申请人的在先著作权。
但简单的图形、线条构成的背景图仍难以被认定构成《著作权法》意义上的作品或者即便构成作品也由于和系争商标存在差别而难以被认定为实质性相似，例如：
申请人商标（作品）
申请人产品照片
争议商标
《第41663659号“KBEAMS及图”商标无效宣告请求裁定书》
在本案中争议商标由外文“KBEAMS”及图形构成，与申请人主张享有著作权的作品不构成《著作权法》意义上的实质性近似。
争议商标
《第39686597号“nawVAIISII及图”商标无效宣告请求裁定书》
争议商标图形部分独创性较低，不属于著作权法意义上的作品，且争议商标图形部分与申请人主张享有在先著作权的图形作品亦未构成实质性相似，故申请人的该主张不能成立。
（3）商标中突出的图形部分和纯图形商标
此类图形一般是商标中最为显著或者是唯一的识别部分，一般已具备了获得商标注册的所要求的显著性，因而这些图形作品往往也同时具备一定的独创性。
对于独创性较高的作品，在认定是否构成实质性相似时，判断的标准并不要求图形要素完全相同，即便构成要素有些许区别，仍然可以判定为构成实质性相似，例如：
争议商标
申请人商标（作品）
本案中，纹意公司主张享有著作权的图形系“”图案，体现了作者的个人选择、取舍和安排，整体上具有一定艺术美感，具备独创性，属于中国著作权法保护的美术作品。诉争商标标志与涉案作品在构图要素、整体设计及外观视觉上基本无差异，构成实质性相似。
《(2020) 京行终4328号二审行政判决书》
上述案件中，争议商标和申请人商标作品并不完全相同，图形的中心分别是一个人形图案（争议商标）、五瓣花图（申请作品）。但是申请人作品独创性较高，且两个图形中所包含的众多其他图形要素完全相同，显然难以用巧合解释，因此法院认定两图形构成实质性相似。
争议商标
申请人商标（作品）
争议商标“Unicode及图”与申请人享有在先著作权的“Unilever及图”作品在构成要素、表现手法以及整体视觉效果等方面相近，已构成实质性近似。
《第19545543号“Unicode及图”商标无效宣告请求裁定书》
在上述案件中，争议商标图形部分和申请人作品的“U”图形中的设计要素存在一定差别，且争议商标文字“Unicode”和申请人作品中的文字“Unilever”也不完全相同。但是鉴于申请人作品具有极高独创性，主管机关仍然认定二者已经构成了实质性近似。
由此可见，在此类涉及具有较高独创性图形作品的商标确权案件中，系争商标和作品是否构成实质性相似的判断标准和商标近似判断中混淆性近似的判断标准并无明显差异。
但对于独创性较低的作品，在认定是否构成实质性相似时，判断的标准可能会提高。如果诉争商标和图形作品存在少许区别就有可能不被认定为构成实质性近似，例如：
争议商标
申请人商标（作品）
争议商标中的牛图形与涉案牛图形相比，均使用简单线条、色块组成的较为抽象的剪纸手法，但两者在牛的整体倾斜角度、色块的弧度、牛角线条的角度以及公牛标志方面存在明显的不同。两者的整体图案尚未达到实质性相似的程度。
《最高人民法院（2014）知行字第90号行政裁定书》
牛图案中，尽管争议商标中的图形和申请人商标作品中两只牛图案构成要素、视觉效果较为近似，一般会判定为近似商标。但在认定系争商标和作品是否构成实质性相似的问题上，法院显然提高了判断标准，因而基于两个图形在细节上存在的差异认定二者未达到著作权的实质性相似的程度。
四、总结
综上，尽管商标权和著作权两种权利存在差异，但在商标确权案件中，具有一定独创性的商标可以成为受《著作权法》保护的作品。鉴于《著作权法》鼓励智力成果的创作和传播的立法目的，一件作品只需要满足了最低限度的“独创性”便可以受到《著作权法》保护。在目前商标确权案件的司法实践中，主管机关和法院一般对有一定独创性的商标可以构成《著作权法》意义上的作品的认定标准并不高。有一定独创性的设计字体商标、手写字体文字商标、具有独创背景图的组合商标、图形商标等商标均有可能受到《著作权法》保护。因此，笔者建议商标权人及早对于自身有一定独创性设计的商标进行著作权登记，并在商标确权案件中积极主张自身商标作为作品所享有的在先著作权，从而更好更充分地维护自身权益。
引注：
[1]《商标法的历史》美国·弗兰克·I·谢克特 知识产权出版社
[2]《著作权法的前世今生——安妮法令的诞生》版权云研社公众号
[3]《著作权法基本原理》李扬 知识产权出版社
（本文仅代表作者观点，不代表知产力立场）
图片来源 | 网络
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