日前，“周泰·焦点”第十一期——聚焦“知网实施垄断行为被罚”事件在线下成功举办。邀请到中国人民大学亚太法学研究院副院长孟雁北教授对该事件涉及的争议焦点及社会影响进行深入解析。与谈人还有北京大学法学院研究员/周泰研究院联合院长江溯、北京安杰世泽律师事务所合伙人顾正平、北京周泰律师事务所合伙人戴盈、北京周泰律师事务所律师孙坤铭。

本文为圆桌论坛环节发言，整理刊发以飨读者。

全文共： 19976字 预计阅读时间： 45分钟

与谈环节

江溯

北京北京大学法学院研究员

周泰研究院联合院长

感谢刚才孟老师精彩的分享，公平竞争是市场经济的基础，垄断和其他限制竞争的行为必定会对市场经济产生损害，所以反垄断法立法的目的首先在于维护公平的市场竞争，同时维护消费者的利益和公共利益，这正是我们反垄断法的立法目的。刚才孟老师结合知网反垄断案对市场监管总局所采取的垄断行为分析框架，结合反垄断法的立法目的以及这个案件的辐射效果对这样一个备受关注的反垄断案进行了非常精彩的解读。

我是第一次听关于反垄断法的报告，感觉学到很多，我主要是做刑法研究的，所以对反垄断法关注特别少，刚才孟老师说实际上反垄断法可能跟行政法、刑法都有非常密切的关系，所以今后自己在这方面还是要加强学习。当然今天孟老师给我做了一个很好的启蒙，我慢慢的感觉到，正如孟老师所说的那样，反垄断法可能跟其他的很多法律不太一样，它具有自己的一个独特性，我感觉它可能具有一种比较强的社会性，它不是一个简单的非此即彼，行政机关在认定是否构成垄断的时候，可能它需要去平衡，非常仔细的去平衡各种利益，因为如果不对垄断行为进行限制，那当然危害很大了，但是如果对所谓的垄断行为或者限制竞争的行为进行过分处罚的话，可能也会产生相应的问题，所以我感觉它可能需要一个非常精巧的平衡。我记得在我读书的时候，大概2003年的时候，苏力老师当时主持翻译了一套波斯纳的著作，在政法大学出版社出版，有一本是波斯纳写的叫《反托拉斯法》，当时其实也翻过这本书，但是不知道这本书到底有什么用，感觉就像孟老师开头所说的，反垄断法好像跟我们的日常生活离的特别远，但是知网这个案件让我们感受到，反垄断其实离我们特别近，尤其是这个案件涉及知网，跟我们学者的关系实在是太密切了，在这个行政处罚决定书里所指出的事实，实际上我们都是深有体会的，甚至是我们有很多学者一定程度上是受害者。特别感谢孟老师刚才精彩的分享。

下面进入我们的圆桌与谈阶段。

我们下面进入圆桌与谈阶段，在圆桌与谈阶段我们首先有请顾正平律师来做一个与谈，有请。

顾正平

北京安杰世泽律师事务所合伙人

感谢江教授的介绍，刚才也聆听了我们孟老师对知网案件全面的一个分析和解读，受益匪浅。我这边就简单的从市场界定和市场支配地位的认定方面做一些补充和我的一些观察。

这个案子应该说反垄断局在市场界定方面做的非常细致和认真。而且由于知网属于平台经济的经营者，因此在界定市场时也充分考虑了平台经济企业的特点，尤其这里面涉及到就是有多边市场，具体在这个市场界定的时候是不是一定要把每一个市场都作为案件的相关市场来进行界定的问题。实际上在这个案子当中，反垄断局就认为尽管这里面涉及到多边市场，有多边市场的特征，但是具体界定的时候实际上是只落脚于一个市场，这个市场是一个整体的整体的平台服务市场，那就是中文的学术文献网络数据库的服务市场。这个界定市场的方式无论是在国外还是在近期的一些反垄断执法当中，其实也是有相应的成熟的经验可以借鉴。比如说在之前的阿里巴巴的二选一的案件当中，也是把它整体界定为一个提供互联网零售平台服务的市场。大家知道在阿里巴巴的平台服务中，其实包含了相关的其他的一些服务（即涉及多边市场的服务），比如在线的广告监测服务、广告服务，搜索的服务，在线支付的服务、物流的配套服务等等。我也注意到在最近的最高法院出台的一个关于审理反垄断案件的司法解释征求意见稿里面也提到涉及到市场界定的，尤其在平台界定当中，是可以根据被诉的垄断行为所涉及的具体的行为来界定一个市场，也可以界定被诉行为涉及到的多个市场，也可以界定为一个整体的平台市场，所以这个得根据具体的涉诉的行为所涉及到的商品或服务来界定相关市场。

回到知网这个案件当中，还有一个特征就是它把市场界定为中文学术文献网络数据库的服务市场之后，没有进行进一步的细分。处罚决定书里面也阐述了为什么不需要进行进一步细分，把这个界定为独立市场。通常来说从执法机关角度，以及涉及诉讼的垄断案件当中，通常来说从执法机关或者是提起诉讼的一方，都希望把市场界定的越细越好，因为市场界定越细，通常来说被诉的一方或者被调查的企业就容易在一个细分的市场上被认定为具有市场支配地位。但是这个案件并没有进行细分，其实还是尊重市场界定的基本原则，即从具体的需求替代、供给替代的角度来认定，就是从本案情况来分析实际上是不需要再进一步的细分了，因为从这个用户的需求角度通常来说中文学术文献涉及到的无论是自然科学或者工程技术，或者是文艺、社会科学这些论文，都是用户所需要的。而且通常来说从供给角度而言，这个数据库供给一方也是一个打包的服务，综合性的数据库。用户是希望能够搜索到或者查阅到相关学科的文献而不是单纯某一个领域的文献，至于说这个文献的类型，比如说是学术期刊上的文章还是学位论文等等，这个其实也只是一个载体的不同，对于用户来说需要的就是找到相应的文献，而不在乎具体的来源载体或者呈现方式。因此，从用户需求和数据库服务供给方两方面来看，都没有必要从学科类型或文献来源载体等角度将中文学术文献网络数据库的服务市场进一步细分。

然后在具体的分析方法上，反垄断局也遵循了国务院反垄断委员会关于市场界定的基本原则，比如说需求替代，着重就是从用户的角度，这里面具体的分析过程中又把中文学术文献网络数据库与电子图书数据库进行了一个比对分析，说明他们的商品特征有什么不同，然后功能有什么不同，为什么这两者之间不具有紧密的替代关系，而是一个互为补充的关系。尤其是中文学术文献网络数据库服务强调的是一个中文学术文献，而电子图书数据库是一个更广泛的数据服务，可能是时效性没有那么强，而且学术价值和中文学术文献也不能相互替代的这么一个数据库服务。比如说我们用的微信读书跟我们要找的学术资源的文献可能真的是完全两个不同的领域。同时，反垄断局在进行市场界定的时候还把中文学术文献网络数据库服务跟学术文献网络的搜索服务又进行了一个对比。这两者的产品功能、特征差异相对比较明显，因为学术文献网络通常要查阅原文，可能要进行下载，而且还涉及到学术评价、学术引用的一些统计分析数据，而网络搜索服务可能只是能看到局部的一些信息，然后也缺乏这些学术统计、引用、学术评价这方面的分析信息。

再次，在分析市场界定的时候又把中文学术网络文学数据库与外文的学术网络数据库服务进行对比分析，也认为这两个市场是一个不同的市场。这个主要还是从语言的角度，从用户使用习惯、用户的需求进行的分析。通常来说中文的读者、中文的用户倾向于使用的主要是中文学术文献网络数据库用的比较多，用外文的相对较少，即使是使用，也完全是出于不同的需要来使用。所以这两个显然是不同的市场，应该说可能是一个相互的补充关系，但肯定是没有替代关系。这个其实在之前很多案子里面也有体现，就是语言可能也是界定市场的一个重要衡量指标。比如说在反垄断局查处的某外卖餐饮“二选一”的案件当中就是把案件中相关市场界定为在上海地区使用英文来进行服务的外卖餐饮服务市场。还有比如说之前有一些案子涉及到互联网搜索引擎服务，都是把中文搜索引擎服务界定为一个单独的市场，和外文的搜索引擎服务属于不同市场。

刚才说的是界定商品（服务）的市场。市场界定还涉及到一个地域市场。地域市场在本案中界定为中国市场。从实践当中来说其实绝大部分的案子，涉及到垄断的案子的市场界定，要么就是全球市场，要么就是一个中国市场。但中国市场有可能还可以细分地域的不同，如各个地区或者是北方、南方或者有一些特定的省份、市县等等。当然这个案子中因为是在互联网上提供的服务，所以通常来说中国市场是一个整体市场，不需要再进行省份或者更细的地域划分。那同样的也是基于一个中国用户的使用习惯的不同，语言的偏好，这里面就是天然的中国市场可能就是中文的市场，因此就体现中国市场跟国外市场不一样的。而且这里面还涉及到一个进入的问题，国外的提供文献网络服务的供应商要进入中国必须取得相关的电子出版许可，但通常由于政策限制，他们拿不到这个相关的许可，所以就没法进入中国市场。

以上就是本案市场界定的一些特点。最主要的就是要考虑多边市场这个效应，但是具体界定的时候，可能还是落脚于一个整体的市场，在这个案子中涉及到一个整体的平台服务市场。至于有没有必要细分，必须根据具体的需求替代和供给替代来进行综合考虑。

下面再讲一下这个案子涉及到的市场支配地位的认定。市场支配地位认定其实也是遵循了反垄断法包括平台经济反垄断指南等规定的原则和方法。处罚决定书里面列出了七个方面的考量，我看了一下，这七个方面基本跟2021年处罚的几个互联网平台公司的“二选一”的案件思路是一致的，就是阿里巴巴、美团那几个案子，也是从几个方面来分析认定支配地位的。

首先讲市场份额。市场份额根据反垄断法，就是达到50%以上就可以推定具有市场支配地位，所以市场份额其实还是作为一个非常重要的出发点或者说界定是否具有支配地位很重要的指标。那具体市场份额怎么计算，其实这里面也要根据不同的行业它有不同的特点，传统行业来说通常可能就是一个销售额就足够了，或者是销售的数量就可以作为一个市场份额的统计计算依据。但知网的案子里的市场份额首先考虑了服务收入，就是销售额。它是长期超过50%尤其是近几年达到60%多，最高是69%，非常高；第二个还考虑了其他的因素，尤其结合这个行业的特点，就是文献的下载量。这个就是反映了用户的活跃度或者用户的使用情况，去年就达到76%。然后还考虑学术资源的拥有量。这个就是它拥有版权的文献资料，也是体现了它的市场份额一个很重要的指标，这个达到95%，就是95%出版中文文献资源都是在知网，知网拥有的量是最全最多的。这个也直接关系到后面最终的处罚决定里面也要求它取消独家的合作模式，因为它拥有独家合作模式导致它拥有了最全的学术资源。

第二个，就是从市场的集中度角度考虑。知网是长期一家独大，而且具有长期的竞争优势。

第三个，市场的控制力。市场的控制力其实就是我们通俗讲的定价权。从定价权的角度来考虑，知网也是有很多例子。比如说它能够持续多年都进行涨价，即使在涨价的情况下，它的机构用户不减反增，每年还有2%左右的增加，说明它是有相当强的定价权，这就是市场控制力的表现，当然还有其他方面的表现。

第四个，就是它拥有的财力和技术条件。本身它每年的营收比较高，然后又投入了很多在研发方面，包括它有很多工程师的队伍，数据的处理能力等等，以及其拥有的大量专利，这些都构成了它具有支配地位的表现。

第五方面，就是用户的依赖和锁定效应。这个就是明显的作为一个平台经济，它有一个相当重要的平台锁定效应。用户长期使用，对它形成了一个高度的依赖，要转换到其他相应的竞争对手那儿相对比较难。

第六个，就是相关市场的进入难度大。这个市场它有明显的先发优势，而且由于它拥有的学术资源比较多，再加上进入这个行业需要相关部门授予相关出版的资质，这又构成了一个进入上的障碍。然后要取得大量上游的学术文献著作权的许可，在短期内竞争对手也非常难。所以这些都构成较高的进入难度。

第七个，这个也是比较有意思的一个，就是关联市场。在关联市场上具有显著优势，进一步强化了它市场的支配地位。这个就是知网除了本身数据库的服务之外，它还提供学术不端即查重等服务。这个对挺多用户来说也非常重要。我注意到之前就是阿里、美团这几个案件当中，在认定支配地位的时候也提到了他们所拥有的一些在关联市场上的一些竞争优势，会强化其在案件相关市场的支配地位。比如阿里案件里面提到在物流、支付和云计算服务等关联市场上的优势会传导到零售的平台服务市场。然后美团在出行、酒店相关的服务市场也有显著优势，也可能强化其外卖市场的支配地位。

所以综合上面七大方面的考虑因素，反垄断局最终认定了知网具有支配地位。以上就是我简单给大家梳理和解读知网案的市场界定和市场支配认定的思路和逻辑。

谢谢大家。

江溯

北京大学法学院研究员

周泰研究院联合院长

谢谢顾律师刚才结合知网这个案件的处罚决定书对相关市场和市场支配地位的认定的理由进行了仔细的分析，请孟老师来给一个简短的回应或者补充。

孟雁北

中国人民大学亚太法学研究院副院长/教授

没有什么特别多补充和回应的，顾律师说的特别好，尤其是把知网垄断案中关于相关市场界定和市场支配地位认定的核心环节都点到了。

确实是这样的，反垄断案件在进行相关市场界定时，就像行政处罚决定书所阐述的那样，需要一层层来分析界定。我前面讲到，相关市场界定的基点就是替代性分析，在进行相关市场界定时，如果我们刚才仔细来听的话会发现，知网垄断案体现了所有的反垄断案件的一个特点，这个特点是什么，就是我们所说法律分析、经济学分析和行业分析的有机结合，到底有没有替代性，替代性强还是弱，是和行业本身的特点有关系的。这也是为什么我们有的时候会看，即便是都在讲平台领域的相关市场界定等问题，但我们一定要把平台做类型化和细分的原因，原因就是在于不同类型的平台可能在不同的行业里，它的商业模式也不太一样，不同行业市场竞争状况也是不同的，那在相关市场界定中，我们分析谁和谁替代，以及如何去对替代性进行分析的时候，行业本身的具体的客观状况是我们分析这个案件的事实基点。其次，我们在做替代性分析的时候，无论是从需求的角度看，还是从供给的角度看，都是需要一些数据和量化指标的，在这些数据和量化指标的基础上，如果我们想把相关市场界定的相对比较准确的话，经济学会给我们提供非常好的分析工具。当然，行业分析的事实认定也好，经济学分析也好，都要服务于反垄断法规定的违法行为构成要件的认定。在反垄断分析中，我们常常会谈到与相关市场相关的一些词，例如相关市场的市场份额，相关市场的集中度，对相关市场竞争的影响等，这也说明相关市场界定在反垄断案件中很重要，在进行相关市场界定时，反垄断案件的特点就是行业分析、经济学分析和法律分析有机的结合。

回到市场支配地位的认定，在反垄断案件尤其是滥用市场支配地位案件中，需要非常关注市场力量。为什么要看这个市场力量，是因为经营者有能力才有动机，有动机才会做一些事情，它做那些事情才有可能损害竞争。市场经济中非常可能有另外一种情况，不管你有没有排除限制竞争的动机、或者有没有排除、限制竞争的想法，你是没有能力去损害竞争的，也不具有损害竞争的可能性。在这样的一个前提下，市场力量的评估就特别重要。在知网垄断案对市场支配地位的认定中，在众多要素的考量中，贯彻的那个点就是竞争约束，就是看市场机制能不能约束住主体的行为，如果我们通过各种各样的要素，无论是集中度也好，市场进入难度也好，控制也好，发现市场没有办法对某一个主体进行有效约束的时候，我们就认为它的力量很强大，这个能力不断的增长，达到一个点就具有了显著的市场力量，对竞争约束的分析过程可能也就是我们认定市场主体是否具有市场支配地位的过程。

江溯

北京大学法学院研究员

周泰研究院联合院长

好，谢谢孟老师的补充。我们下面请戴盈律师来与谈。

戴盈

北京周泰律师事务所合伙人

谢谢江教授、谢谢孟教授刚才的精彩演讲，其实我并不是反垄断方面的专家，我也是听着孟教授讲了一个多小时，我真的是学到了很多东西，但是我为了来参加这个与谈，我也临时恶补了一些跟知网相关的，首先我可能第一时间想到就是知网第一次火出圈，是因为有一个中国演员，叫翟天临，翟天临在2019年跟网友互动的时候说了一句叫“知网是个啥东西”，然后之后就大型翻车现场了，因为我知道这几年翻车的艺人比较多，一般都是因为偷税漏税、私德有亏，像翟天临这样因为不知道知网被人家挖出学术造假的甚至引起了当时“中央政法委长安剑”写了一篇评论，说这触及教育公平了，但是我们也不知道这个风水轮流转，过几年变成了知网大型翻车的现场，它触及的是市场竞争的这个公平，而且这个被罚了天价的行政罚款。那我也观察到，就是在知网滥用市场支配地位低头，有一个对它行为认定的一个很有意思的，就是以不公平的高价，这个其实在滥用市场支配地位的案件中属于比较少被认定的这么一个行为，因为我看有人做了一个统计，从2013年到2020年，我们国家总共认定了7起，这个具体是什么案件我一会儿还会说，包括我刚才也比较了，因为知网它是一个平台型的，和阿里的案子，我也把个行政处罚决定书比较了一下，确实阿里里头它是在界定市场地位的时候提到了财力雄厚包括它的净利润、营业额、市值，但是没有提到价格的问题，但是知网这个是被单独拎出来说的。当然我这个是补课完以后，我照搬的网上的。因为我看了一下，就是其实咱们国家反垄断法是2007年通过，2008年8月1号开始实施的，那最早其实和价格相关的这个部分，因为当时反垄断法立法完以后其实是在商务部、发改委和国家工商总局三个部门来管，所以跟价格相关的就放在发改委这一块儿，当时有一个叫反价格垄断规定，上半部分讲可能是垄断协议的价格，然后把滥用市场支配地位里头以不公平的高价放在了第十一条，后来2018年的时候我们国家体制改革的时候，就成立了市场监管总局的反垄断局，把几个部门的权力都收到了一起，所以2019年的时候又出台了禁止滥用市场支配地位行为的暂行规定，然后这里头它就又把这个反价格垄断规定的第十一条变成了现在的禁止滥用市场支配地位行为暂行规定的第十四条，我发现在吸收的同时它也增加了一些东西，就是原来第十一条先是一个竞争者之间的价格比较，就是当你的销售价格或者购买价格明显高于其他经营者，在相同或相似市场条件下销售的时候是什么情况，但是它加了一个第二条，就是销售价格或购买价格是否明显高于同一经营者在其他相同或相似市场条件的区域的销售价格。还有一个，第三条倒是保持一致，就是还是自己的一个纵向比较，在成本基本稳定的情况下是否超过正常幅度提高销售的价格。我觉得基本上就是横向比较和纵向比较的两个脉络。

然后我们回到知网的这个案子，知网这个事情我后来看看为什么它会被国家来立案去调查反垄断，我觉得可能很大一部分原因是因为2021年12月份的时候《长江日报》先曝了中南财经大学赵德新教授的那个事情，就是赵德新教授说知网把他100多篇文章都收入到数据库，不仅不告诉他，他自己下载还要付费，而且他自己本人没有拿到一分钱的稿费，然后告赢了，是赔了70多万。但是实际上这是中青报，我查了一篇中青报的报道，中青报报道还采访了中国文字著作权协会的总干事张洪波，张洪波是这么评论的，就像刚才江教授说到的，知网其实是对很多做学术研究的人是一种爱恨交织的关系，因为它跟你的学术评价、职称评定都是紧密相关的“天下苦知网久矣”，张洪波的评价是说很多人被知网是学术绑架，因为你维权成功以后你的作品就下架了，被屏蔽了，那这实际上就抓住了作者和期刊的软肋，谁敢去告你，而且知网听说是从不与作者和解，走的全部都是法院判决，法院判的很低，而且时间非常长。他举了一个例子说是文著协代表会员汪曾琪起诉知网侵犯一个信息网络传播权，是打了两年半，二审是中检。然后我们再回到赵德新教授引起知网被立案调查，我就查了一下，他跟知网打官司终审的判决，有好多好多的裁判文书，其中有两个是比较可以说明问题的，就是（2021）京73民中847号案，是当时赵教授发表在一个武汉金融湖北钱币专刊上的一篇文章讲秦钱的，总共字数是5472字，赵教授的主张他赔偿加上律师费，加上公正费，总共是5931字，然后（2021）京73民中，其实就是北京知产法院，73民中850号案，使赵教授发表在《求索》杂志上一个“中国经济发展学论纲”，他是第二作者，然后总共字数是12300多字，他申请赔偿金额也是12730多元。所以基本上我们可以看到，赵教授的要求基本上一个字一块钱，然后最后我们再看法院支持的判决，最后基本上是砍价，打了个三折，基本上最后支持的部分是一个字三毛钱或者一个字四毛钱。所以说我们可以想象赵教授最后拿到70多万，他得打了多少个案子才能问知网要回这么多的钱。

我们再回到我们最后的行政处罚对知网这个不公平高价的判定方法，我觉得基本上是用刚才这个禁止滥用市场暂行规定里头的几个步骤来区分的，历史价格成本的比较法，它说这个知网长期采购成本是很稳定的，2014年以来每年就增长了1.5%，但是它的销售价格、服务价格年均涨幅达到10%。还有一个就是竞争者的比较法，就是知网数据库的同业竞争者大概每年的服务价格平均涨幅是4%，它比人家高了6个点，还有就是知网，它还说到了一个毛利率，说知网的毛利率远高于同行业，大概毛利率是66.88%，营收是5.32个亿，显著的高于行业的平均水平。第三个我觉得它就是落在了不公平，其实我觉得高价这个事情本来是一个市场去推动的行为，但是就像孟教授刚才说的，我们做反垄断的目的是为了维持住一个公平竞争的，所以最后我觉得在不公平高价里头，这个国家市场总局就讲到了是不公平的手段，比如说拆分，把这个期刊进行拆分了以后变成个刊、单刊去做销售，然后还有就是它实施的不合理的定价机制，其实我觉得是有点大数据杀熟的这么一个，因为他说的是知网根据不同用户的历史价格、使用需求、经费预算提供不同的报价和折扣方式，而且我也看到我们出的这个行政处罚的决定适用的是，因为咱们2022年修了一次法，但是它适用的是修法之前的，因为它立案的时间点是在修法之前，如果它是在修法之后的话，假设这个事情发生在修法之后，其实国家后来还增加了一个关于平台的，就是你不能用数据，不能用算法，所以我觉得知网它的这个行为其实有可能我觉得就是涉嫌有大数据杀熟的一个表现。还有就是它说实施的是内部的一些管理措施、奖惩措施，这个我觉得也是挺罕见的，你等于是深入到企业它里头内部怎么去协调它的这个管理，怎么去激励销售人员。所以我觉得国家这个行政处罚决定书它确实就像孟教授说的，它是有一个辐射效应的，而且它是有一个典型的意义的，那么以后再有类似案件的话，其实是根据它的精细的程度，其实是比较好再去做类案的判断。

最后想说的是，其实也是谈到就是我们主要是对比一些，因为我自己也是学外语出身的，对比一些不同的法域，比如像美国它可能本身就是一个自由经济的国家，它可能对高价这个事情并不是持一个比较反感的态度，它觉得高价本身是因为大家都有市场经济的原动力，激励着大家，我的目的就是把我的东西做的更好，占有更多的市场份额，所以去高价。那么在欧盟，它其实是确实也是把不公平高价认定是滥用市场支配的一个行为，但是也有人做过统计，就是说欧盟从1957年到2013年，统共就几起案例，反正大概每十年才有一起，其中有一个比较著名的就是那个United Brands那个案子，它是用了两步的分析法，但是其实最后还是判的欧盟败诉，因为它没有调查那个香蕉的成本价格，所以虽然说欧盟它的立法本身是支持不公平的高价来规制这个滥用市场支配的行为的，但是使用的时候它的频率是非常低的，是非常谨慎的一个态度。如果对比咱们国家刚才2013年到2020年有七起的话，那咱们差不多一年一起，所以我们可能使用的频率会更高一点。然后再说回到我们国家，我发现就是这七起里头有四起都是跟药品相关的，这个可能一会儿要向顾律师和孟教授请教一下，就是国家在以不公平高价的时候去规制这些滥用市场支配地位行为的时候，它是不是会有一些倾向性，倾向于更在哪些行业，因为其他两起有一起是河沙的，有一起是芯片的，都不是特别有代表性的，但是如果有了这个知网平台为切入口，那未来是不还有其他的平台可能遭遇到类似的执法，这个其实我觉得是有待观察的。

我想跟大家分享的就这么多，谢谢。

江溯

北京大学法学院研究员

周泰研究院联合院长

好，谢谢戴盈律师。还是先请孟老师简短回应一下，因为刚才戴盈律师也cue了顾律师，所以先请孟老师讲，然后顾律师再补充一下。

孟雁北

中国人民大学亚太法学研究院副院长/教授

戴律师的发言其实会让我们看到，对很多反垄断案件，我们可以进行多视角的广泛的观察。

第一点观察是不同的法律它本身可能需要完成的历史使命是不太一样的，对于反垄断法来讲，就像我刚才介绍知网垄断案时所谈到的那样，就是要特别关注反垄断法的立法目标。反垄断法是维护市场竞争的法律，反垄断法在对市场的竞争行为进行规制的时候，作用太重要了，所以把它称为经济宪法。但是，反垄断法的立法目标也决定了反垄断法不是解决所有问题和所有纠纷的法律，不同的法律立法目标是不同的，在很多纠纷的解决过程中，哪些是反垄断法需要解决的纠纷，哪些是知识产权法需要解决的纠纷，哪些纠纷本身是与著作权保护相关的，哪些交易自由和自主定价权问题需要其他法律规制，我们需要进一步分析。反垄断法是有自己的使命的，它就是法律体系大家庭中的一部法律，可能经济生活中的一些问题需要我们从另外的法律视角来观察和思考。

第二点观察是，我们回过头来看，反垄断法如果围绕它的立法目的来讲，反垄断法一定关注经营者的合法权益、消费者的合法权益、社会公共利益，但是，反垄断法关注的不是某一个经营者或消费者的利益，它关注的不是个体利益而是整体利益。所以，我们在观察非常多垄断案件的分析过程时，包括在观察经济学分析的时候，大家会看到一些概念，比如说消费者福利、社会总福利等等，其实它表达出来的含义是从反垄断法是在从整体的角度看这个行为对经济运行的影响，对市场竞争的影响，而不计较于一时一地或者某一个主体利益的得失，因为一个个体代表不了这样一个整体，当然整体是由个体来构成的。反垄断法到底聚焦的是什么？尽管在反垄断法的立法目标里面，包括对消费者、经营者和社会公共利益的保护，但这种保护更多是整体性的利益保护，更多是通过保护市场竞争来实现的。

第三点观察就是回到不公平高价行为的角度上来讲，戴律师观察得特别对。尽管很多司法辖区的反垄断法都是规制不公平高价行为的，可能美国是个例外。如果不公平高价行为，能评估出来竞争损害，对于损害竞争的不公平高价行为，美国反垄断法也会管的。但是，很多不公平的高价行为竞争损害不明显，但是它带有比较强的剥削性，要不要管的时候，第一个是看不同司法辖区的法律制度的选择，看看立法选择的是管还是不管。比如，我们会观察到欧盟包括欧盟的很多国家，它是管的。但是第二点，反垄断法的核心目标到底是什么，我们一直说它是一个维护市场竞争的法律，所以在这个问题上我国和欧盟包括其他国家的选择大致是相当的，反垄断法可以管不公平高价行为，但是实际上在管的过程中是非常审慎的，其中的审慎的一个点就是看不公平高价行为对于整体利益的损害到底在什么地方？这个也是戴律师在刚才讲的时候谈到的，为什么在很多制药行业里面会看到反垄断法对不公平高价行为特别关注？原因大家肯定都发现了，制药行业的不公平高价，除了损害一般的社会公共利益之外，它可能会损害患者能不能及时得到药品的更多的社会公共利益，而且可能有一些药品的经营者本身市场力量是非常强大的，还有就是药品的不公平高价行为会和一个国家的医保制度密切相关。反垄断法是否以及如何规制不公平高价行为还是要回到个案，因为不同的不公平高价行为造成的后果是不同的，对社会整体的影响是不同的，不同的司法辖区反垄断法的选择是不同的，因此是否关以及如何管，需要与反垄断法的立法目标形成逻辑上的契合。我们很难判断说对不公平高价行为，反垄断法管哪个领域、哪个领域不管，但是，对于一些产品、服务或者一些行业来讲，如果事关到国计民生，事关到健康、公众安全，和社会公共利益联系更密切，而交易价格又是显失公平的时候，它可能造成的整体利益的影响会更大，那就更就同意触发反垄断法的规制，因为大多数司法辖区的反垄断法是可以规制不公平高价行为的，即便是审慎规制，但如何审慎通常体现在具体个案的分析。另外，我们也需要思考是否对于不公平高价行为，一个国家或地区，是否还有其他法律可以予以关注，以及反垄断法需要和其他法律的规制有效协调。是否管，是需要进行审慎的整体的分析的。

顾正平

北京安杰世泽律师事务所合伙人

孟老师讲的非常好，刚才戴律师问的垄断不公平高价问题，在滥用市场支配地位的案件当中，实际上认定的确实比较少。但是不公平高价往往又是体现在消费者或者是用户直接的损失，广义上可能就是表现出一个社会总福利的一个减损，那实际上就是一种竞争损害，但是具体到个案中怎么认定，就像孟老师讲的应当具体个案要进行具体分析。但相对来说，为什么医药行业相对案子比较多？因为正好我们目前阶段涉及到滥用市场支配地位的不公平高价都是原料药的案件。原料药案件又不同于国外的一些原研药，它不太一样，原研药可能投入的研发成本、前期的投入非常非常多，要对它界定这个成本相对比较难或者说你要有足够的激励才能够让这些原研药的厂商愿意投入研发、前期投入大量的资金，然后推出这个新药之后，如果过分的进行行政干预或者是界定这个不公平高价，可能相对难度比较大，你要有一个利益的平衡。就像之前的疫情期间有国外新出了特效药。这种药如果太便宜的话，可能厂商都不愿意进入中国市场，好像我们这个谈判最终也是破裂了，据说是“灵魂砍价”，可能导致的后果就是最终是社会福利的损失。但是原料药可能不太一样，因为之前查处的几个原料药的滥用市场支配的案件，它通过囤积居奇把这个原料药通过独家销售这种模式，然后是拒绝供应或者是独家垄断这个渠道之后，然后抬高价格，这个相对来说就是比较明显的不公平高价。就是从刚才戴律师提到的历史价格比较，那很明显的你在成本没有变的情况下，其实你不是研发者，你是把它买过来独家销售的方式，但突然之间销售价格涨了很多倍甚至十几倍倍，这种不公平高价相对比较容易认定。所以目前处罚的大部分是有这种特征，是中国特色的这种滥用原料药支配地位的不公平高价。但是涉及原研药我觉得可能会更复杂一些，国外其实也有一些案子，涉及到原研药的垄断高价，经过反反复复，可能是执法机关认定是高价的，最后上述到法院，法院又推翻了，推翻了之后可能又再次上诉的都有。目前我知道有好几个案子在进行当中，所以不公平高价确实是一个可能需要结合市场情况还有结合经济学分析，结合行业的特征，进行充分论证之后才能去认定的，相对比较复杂。

我就做这点补充，谢谢。

江溯

北京大学法学院研究员

周泰研究院联合院长

谢谢戴律师、孟老师还有顾律师对于知网这个案件里面所涉及的不公平高价行为的分析。我们下面有请孙坤铭律师来分享。

孙坤铭

北京周泰律师事务所律师

感谢戴律师她对不公平高价这样一个滥用行为的分享，下面我就是分享一下我对知网所实施的另一种滥用行为，就是没有正当理由实施限定交易的行为来谈一谈我的看法。

说到这个限定交易，可能没有接触过反垄断法的听众朋友可能会有一点迷惑，但是如果我们换一个说法，比如说独家交易或者排他性交易可能大家就熟悉了很多，如果我们再说到“二选一”大家就更明白了，因为近些年来确实有不少平台企业因为实施“二选一”的行为而受处罚。其实这么一类行为它也受到比如《反不正当竞争法》、《电子商务法》这一类法律的规制，但是这类法律它比较大的一个缺陷就是它的罚款上限是有限的，一般也就是几十万，或者最多也就是二百万或者三百万，而对于巨大型的平台企业来说，这一点罚款对他们来说违法成本太低了，就是微不足道。而反垄断法不一样，一旦被认定为反垄断法项下滥用市场支配地位行为的话，它的罚款则是按照你上一年度营业额的1%到10%来进行处罚，而刚刚几位嘉宾提到的2021年的美团案、阿里巴巴案，他们就是因为这两个的天价罚单让反垄断法在那一段时间成为了公众的热议话题。然后我们回到知网这个案子，刚刚在孟老师的主报告中已经对知网所实施的独家安排已经做了一定的介绍，我来做一点补充。

首先知网实施这么一个独家安排，它就是签订独家合作协议来要求它的交易相对方也就是学术出版社以及高校不得向竞争性平台来提供论文数据或者学术文献，同时它也采取了一些措施来保证它的交易相对方来实施这样的独家合作协议，比如说它对于签订了独家合作协议的这一类高校或者学术期刊，它会给予这一类的交易相对方一个更高的版权使用费，同时它也会免费的向签订了这些独家合作协议的交易相对方来提供学术不端检测服务，也就是我们通常所说的论文查重服务，这样一系列的奖励性措施就无疑很大增强了交易相对方与它签订独家合作协议的这么一个意愿。在国务院反垄断委员会之前发布的《关于平台经济的反垄断指南》中也对这种限定交易所实施这样一个行为分为惩罚性措施和奖励性措施。根据指南，惩罚性措施一般都是会被认定为对市场竞争以及对消费者福利造成一定的直接损害，而对于激励性的这么一类措施，它某种程度上也是可以对消费者、对平台经营者的利益有一定的积极效果。但是从过去的案子也可以看出来，执法机构也可能对这样一类激励性措施做一个双向解读，就是说我没有跟知网签订独家合作协议，知网因此没有给我一个更高的版权使用费，比较相对于签订了独家合作协议的期刊来说，你给我的版权费特别特别低，同时你也没有免费给我这么一个查重服务，所以从这个角度换一个方向来看，这也是对没有签订独家合作协议的交易相对方一种惩罚性措施。另外，除了这两类措施来保障独家协议的实施以外，知网还会通过多种方式来监测独家合作协议的实施，比如说当它检索到某篇学术文章在其他竞争性平台上公布时，这个时候就会跟两方发函，首先它会发函给相关的期刊或者高校，要求他们停止与这一类竞争性平台的合作，同时他们也回发函给竞争性平台，要求他们下架相关文件。这一系列措施就是知网它独家安排的一些具体的表现形式。

刚刚孟老师也提到，就是这个案子有一个比较大的亮点，就是在行政处罚决定书公布的当天，知网就立刻也是官方公布了五方面15项具体整改措施，要求全面的整改两项滥用行为，其中整改方案的第一个方面就是彻底整改与期刊、高校的独家合作包括两项具体措施，一个是尽快解除现有的独家协议，另外就是推进行业非独家合作模式。

这也让我想到了就是在前年的时候，腾讯收购中国音乐集团股权案中，这个案子也是中国反垄断执法上的一个比较具有里程碑的案子，因为它是违法实施经营者集中，被执法机构要求恢复竞争状态的第一案，在这个案子里面，执法机构的第一项措施也是责令腾讯不得与上游版权方达成或变相达成独家协议，已经达成的也要求30天内解除。我们听众可以看到就是为反垄断执法机构对于这么一个独家安排的行为深恶痛绝，其实独家安排本身并不是必然损害市场竞争的这么一个行为，即使是满足了主体要件，也就是即使是对于那些具有市场支配地位的企业来说，独家安排也并非当然违法，我们还是需要看这样一个行为它有没有正当的理由以及到底有没有产生排除限制竞争的效果再作出分析。如果是没有正当理由同时也确实造成了竞争损害，才会被认定为违反反垄断法。

在这一类限定交易或者独家交易案例中，其实分析对交易相对方的锁定程度是认定它竞争损害的一个非常核心的要素，当我们认定对相对交易方锁定程度是通常可以从广度、深度以及从对关键客户的锁定程度来分析。所谓的广度就是被锁定的交易相对方的数量以及在相关市场中的比例，而深度则是说你被锁定的这个期限到底有多长，在过往的一些反垄断局公布的一些重大的限定交易案中，也是从这个思路出发的，比如说2016年的利乐案，当事人就是锁定了国内唯一一家牛皮纸供应商，还有2019年的伊士曼案，也是当事人在三年相对长的期限内锁定了相当大的市场比例，美团案和阿里巴巴案刚刚几位嘉宾也提到，也是一样。

而我们知网案中，国家市场管理总局对于知网对交易相对方的锁定程度，它进行了一个定量的分析，首先对于期刊来说，2014年以来，知网每年达成独家合作协议的期刊数量为920种至1525种不等，其中独家合作的北京大学中文期刊数量为575种至993种不等，占知网独家合作期刊总量的比例一直保持在62%以上，可以看到这个1000多个期刊都被知网要求进行了这么一个独家协议。另外高校的话就是2014年以来，知网独家合作的高校数量占比逐年增长，2022年5月达490家，占与知网合作高校总数的63.1%，也就是说跟知网合作高校里面超过60%以上都进行了独家合作。如此庞大的交易相对方都被限定，只能与知网进行合作，无疑来说对知网的竞争者是一个非常大的打击，因为我们知道像我们一般公众使用数据库平台好不好，就是看它上面的比如学术资料数量和质量，如果这个平台上你的学术文献多，我什么都能找到，那我就肯定更倾向于使用你的数据库，而知网凭借这么一个市场支配的地位，通过独家合作来限制数量如此庞大的优质的学术资源，无法在其他平台上传播，这很明显的就是使其他竞争性平台无法获取优质的资源，从而它的竞争力也就大大的下降，从这个方面来说，知网这么一个独家合作的行为限制了相关市场经营者之间的公平竞争。

另一个方面，知网因为已经签订了如此多的独家合作协议，这也使潜在的竞争者获取这样的资源的难度大大增加，因此市场的壁垒也大大的提高，所以也削弱了市场潜在进入者带来的竞争约束。

另外一个方面，刚刚戴律师也提到了，知网它的价格很贵，是对于预算有限的用户来说，可能在这样一个情况下因为已经不得不订阅了知网这么一个数据库以后，他就可能不会再选择其他的数据库了，这个方面来说也是挤压了其他竞争性平台和潜在进入者的市场竞争的空间，这个是对竞争者平台来说，它无疑造成了很大的竞争损害。

对于期刊来说，知网这么一个滥用市场支配地位行为也损害了学术期刊出版单位、高校以及作者的利益和自主选择权，因为刚刚我们和江老师也在台下做了一个简短的沟通，就是知网在签订这些独家合作协议的时候，很多时候它也并没有向作者付费，只是作者将它的利益权利转给期刊后，它只对期刊进行了付费，同时因为独家合作的原因，作者的文献作品它是无法在其他竞争性平台传播的，使这些作者和期刊包括高校也损失了原本可以在其他竞争性平台发布和传播的机会。

另外对于用户来说，知网所实施的这么一个独家合作行为也锁定了学术资源，导致用户从其他竞争性平台选择获取资源的机会就变少了，限制了用户的选择空间，同时结合刚刚戴律师所说的，它的价格一直高居不下，它也从用户的角度来说也大大增加了用户的负担。

另外从整个行业发展来说，知网这么一些行为也损害了行业和学术生态环境，它通过这么一个独家合作垄断学术资源，使学术期刊以及包括学位论文等重要的资源不能通过更多的途径来自由流动和传播，影响了用户及时获取这些信息，而高昂的知网价格也使得用户提高了知识获取的成本，也不利于知识的传播和共享，从而对整个行业来说也是阻碍了这个市场的创新以及服务的提升，破坏了在相关市场的良性竞争。

刚刚孟老师在报告中也提到了，就是我们在分析完竞争损害之后也还要看一点，就是有没有抗辩，因为对于限定交易来说，你被违反反垄断法的时候，是没有正当行为来实施交易的行为才会违反反垄断法。在平台经济的反垄断指南里面，对于限定交易的相关部分也是规定了企业有可能可以采用的一些抗辩理由，知网在面对这个反垄断执法机关的时候，也是提出了一系列的抗辩，当然最终都没有被反垄断局所认可。

他所提出的第一个理由就是他并没有强迫合作对象签订独家合作协议，而且这些独家合作行为并非出于滥用市场支配地位的主观目的，这个就不经让我想到了刚刚提到的美团案，我记得美团案中美团也提出了一个抗辩理由，就是这些平台上的经营者是自愿签订了这些独家合作的协议，包括它还提供了一些“自愿申请书”作为它的证据，但是这个在美团案中也没有受到认可，因为在反垄断局调查的过程中，它发现美团也好、知网也好，他们都是凭借市场支配地位来主动要求与这些平台上的经营者也好或者知网案中的期刊或者高校来签订一系列格式化的这么一个独家合作协议，要求期刊和高校授予知网一个独家使用他们学术文献的权利，同时刚刚也提到了，它也采用了多种措施来保障这种独家合作协议的实施，所以排除限制竞争的主观意图是非常明显的，客观上也确实破坏了公平竞争的市场秩序。

知网提出的第二个抗辩就是学术期刊出版单位可以在自由网站上发布，并没有影响期刊论文的有效传播和使用，这个也是反垄断局没有认可，因为反垄断局认为学术期刊在自由网站上发布只是众多的传播渠道之一，而独家合作限制还是大大限制了这样一个学术资源的传播渠道，影响了学术期刊获得更多市场的机会，降低了传播的效率。知网也提出独家合作没有对学术发展产生负面影响的一个原因是近年来知网独家合作学术期刊的被引用量和下载量都稳步提升，这个反垄断局也是没有认可，它的观点是你在知网上被引用量和下载量提升了，并不能说明你没有产生不利影响，如果你不存在这样一个独家合作行为，有可能更利于相关学术期刊的广泛传播。

最后知网提出结合相关市场和行业情况来看，独家合作形式是有一定的合理性，但是感觉反垄断执法机构的调查，除了知网以外，同行业内很少有竞争性平台与学术期刊或者高校签订这么一类独家合作协议，而且这样一个独家合作协议就像刚刚提到的，它确实不利于行业的规范发展，不具有合理性，而知网所提到的保护知识产权，反垄断局也是认为它独家合作与保护知识产权并没有必然联系，它也没有产生所谓的保护知识产权的效果。

在这里也是得提示听众朋友，就是如果企业具有较强的市场力量，同时特别是具有平台特征这一类企业，在要求和交易相对方签订这么一个独家合作协议的时候要特别关注反垄断法合规的风险，因为反垄断局对于正当理由的认定还是非常的严格。

最后我还想跟嘉宾们稍微探讨的一个问题，就是通过纵向非价格协议来规制排他性交易的这么一个探讨，因为正如刚刚孟老师报告里所说，就是你认定滥用市场支配地位实施限定交易行为的话，它的一个前提条件就是你要满足主体要件，就是你要具有这样一个市场支配地位为前提，在根据我国的反垄断法，它的纵向垄断协议有一个兜底条款，就是在这种情况下它是不需要认定市场支配地位，但是也是要对排他交易的这么一个竞争效果进行全面的分析。就根据我的了解，就是我国的反垄断执法机构它对于纵向非价格垄断它的认定，它的执法一直是一个比较谨慎的态度，就是截至目前，据我所知，它执法机构是没有单独因为纵向非价格垄断协议而进行处罚，更多的时候是作为纵向价格垄断协议的一种辅助手段，就是论证它加强了纵向价格垄断协议的效果或者说保证了纵向价格垄断协议的实施来进行这么一个认定。

所以我想听一听两位嘉宾对纵向非价格垄断协议如何能够规制排他性交易，有没有一些分享？

孟雁北

中国人民大学亚太法学研究院副院长/教授

谢谢孙律师的分享。反垄断案件确实可能和其他的领域的案件有一些不太一样的地方。

反垄断案件的第一个特点，就是反垄断案件的罚款额很高。反垄断案件罚款额高主要基于两个原因：其一是大家会看到我们反复的提到的，我们所有的嘉宾也都在谈的问题，反垄断案件中的垄断行为它损害的主要不是哪一个个体的利益，它损害的是市场竞争，这种对竞争的损害的后果非常严重。正是由于垄断行为损害了市场竞争的运行机制，于是应当要承担一个比较重的责任。其二是和我们刚才讨论的问题密切相关，那就是各个司法辖区的反垄断法都是这样的，它的法律责任的设定都是带有一定的威慑性，或者我们可以说，反垄断法的法律责任的设计就是以威慑理论为基础的。反垄断法为什么要有这个威慑呢？我觉得是两个原因：第一个原因是说由于它的重罚，像高悬的利剑一样，表明反垄断法并不是以惩罚为目的，而是说要威慑市场主体不要损害竞争，市场主体要好好的进行竞争而不是损害竞争。第二个原因也是威慑理论的一个理由，那就是某一个行为是不是损害了市场竞争，评估出来实际上是非常难的，认定一个垄断案件非常难，在很多垄断案件中，大家看到有不断的反复和讨论，都说明要证明竞争损害是一个非常困难的问题。为了维护市场竞争，反垄断法更希望是通过这种威慑性的法律责任，让经营者自己先自律一下，就是市场主体不要有意识有动机去设计损害竞争的商业模式，通过威慑性的法律责任维护市场竞争。

反垄断案件的第二个特点，就是反垄断案件的复杂性。这些复杂性在什么地方呢？我觉得它的复杂性，包括刚才孙律师问的那个问题就是一个特别好、但也是一个非常难和复杂的问题。如果溯源的话，所有的反垄断的案件，除了我们今天谈到的滥用市场支配地位案件，也有经营者并购的反垄断审查，还有包括您刚才也问到了包括纵向的非价格垄断协议在内的垄断协议，这是我们说的反垄断法的三大支柱制度，也包括我们今天没有谈到的行政性垄断案件，其实都聚焦了一个点，那就是说某个案件有没有比较明确的竞争损害的论证。我们都知道，竞争损害的评估特别特别复杂，复杂到什么程度，我觉得可以讲两个点：第一个点就是比如说我们看经营者集中的反垄断审查，它需要探究和评估的是损害竞争的可能性，人家还没并购，但是让不让并购通过，要不要附条件通过，还是要禁止，都是要对损害竞争的可能性进行评估。那回到滥用和垄断协议的认定，我们在评估行为竞争损害发生的可能性或者现实性的时候，大家都会注意到某一个行为它对竞争的影响不是单向的，而是多向的。不是说某一种行为只会损害竞争，其实行为对竞争有可能是多样化的影响，它可能剥夺了一些主体的选择权，但同时可能会使另外一些主体获得更多，可能对价格也会有影响，对品牌内竞争和品牌间竞争的影响也不同。在每一个个案中，某一个特定的我们关注的行为，它的效应和影响可能是多元化和复合型的，对竞争可能有积极的效应，也可能有消极的效应，要不要禁止，就要对积极的效应和消极的效应做评估和权衡取舍的。为什么反垄断这案件里面很多的时候会有复杂的经济分析，就是因为它要做权衡取舍。而这个时候大家就会看到，竞争和其他的财产权等等是不太一样的，它在哪里，你就要到市场准入的控制、集中度、选择权、价格等等所有的市场要素上去找，非常复杂。换句话说，我们质疑一种行为的话，不能轻易的得一个结论说它就是有竞争损害的，我们要把它评估出来的，这就使反垄断案件具有复杂性。

第三点，反垄断案件需要进行个案分析。这也和孙律师刚才说的问题有关系。假设市场支配地位的主体要件具备特别难的时候，滥用市场支配地位的主体条件不具备，那我们能不能回过头来通过非价格纵向垄断协议对行为予以规制，因为垄断协议制度对主体要件没有那么苛刻、严格的要求，这确实是反垄断法提供的一种可能性，这个可能性就是法律有什么规定，我们就把它实施下来。

但是，垄断协议有它自己的一套逻辑分析框架的，如果仅就纵向的非价格垄断协议而言，它也有个分析链条。第一个非常重要的分析步骤是什么，就是纵向垄断协议安全港制度的适用。大家看我们国家反垄断法的规定，对于纵向垄断协议行为，是有“安全港”制度的，这所谓的“安全港”制度，尽管在反垄断法修改之后相应的配套规章还没有颁布，但立法实际上已经表明，市场份额太小的话，纵向垄断协议是可以适用“安全港”制度。第二点就是，在纵向垄断协议的规制中，我国反垄断法还是很关注竞争损害的，垄断协议就是产生排除限制竞争后果的协议？在非价格纵向垄断协议是否会受到禁止的问题上，还是要证明这个竞争损害是否存在。纵向非价格垄断协议在经营者不具有市场支配地位的前提下，评估竞争损害可能比滥用市场支配地位行为的竞争损害评估更复杂一点，因为经营者的市场力量没那么大，我们说你想损害一个东西你得有能力来做，然后你得有动机来做，然后你可能把它实现，在纵向的非价格垄断协议里，虽然看上去它对经营者的市场份额没有那么严格的要求，但是我们还是要看它有没有能力、有没有动机，会不会产生排除、限制竞争的后果，它又产生了一整套的竞争损害的分析。第三点分析步骤，我们也会注意到，在纵向的非价格垄断协议里面，我国反垄断法是有垄断协议的法定豁免制度的，如果纵向非价格垄断协议可能会带来其他整体利益的获得，比如关于环境、能源资源的节约等等其他的社会整体利益，也可以获得豁免。因此，某个行为是否会构成纵向非价格垄断协议，分析框架与滥用市场支配地位是不同的。

关于您刚才谈的那个问题是一个非常复杂的问题，在其他司法辖区也一样，某些行为的反垄断法规制是存在纵向非价格垄断协议和滥用市场支配地位的规制路径的选择和规制空间的。但是想要证成，还需要一步一步的走，而且，纵向非价格垄断协议和滥用市场支配地位的分析框架是不同的，目前我国还没有出现纵向非价格垄断协议的典型案例，可能还需要遵循个案分析原则，分析起来也会很复杂。

顾正平

北京安杰世泽律师事务所合伙人

刚才孟老师已经讲的很详细了，也分析的很精辟，我简单补充一下，我更多从实务角度。总的来说，纵向非价格垄断首先是像刚才孙律师讲的，目前在我们国内还没有专门针对这一条来进行处罚的案例。第二点，从实务角度讲，如果你有市场支配地位的情况下，你实施一系列的限制行为，类似知网这样独家交易的模式或者搭售以及限定行为、或者不合理的交易条件等等，都容易触发垄断风险。但是如果你不具有市场支配地位，只是有一个叫做相对优势地位也好，或者是有一定的谈判优势，甚至还不是相对优势地位则相对风险较小。相对优势地位本身也是一个争议的话题，在新的反不正当竞争法最近修订稿里面又提到这个概念，之前出现过，或者说是有一个叫显著的市场地位也好，或者说是就是你有一个谈判的优势地位也好，这种有一定的优势地位，不等于你能够真正的来实施垄断。就像孟老师讲的，有没有真正的能力，有足够的市场力量来实施垄断行为，能不能对竞争造成损害，如果在市场上还有一定的约束或者比较充分的竞争约束的情况下，那即使我采用了一些类似于独家合作或者限定交易行为，也不见得对市场有损害。比如说假设知网这个案件，知网不是一个一家独大，市场上还有好几家跟它类似规模、类似的市场份额的类似竞争对手的话，那么它即使采用独家合作模式，不见得能损害竞争，反过来也有可能促进竞争，因为它有利于交易各方建立一个稳定的关系，有利于减少交易成本，然后也有利于长期经营取得一定的规模效应、规模优势、提高效率等等，有可能就变成了一个完全不同的竞争的后果了，所以对竞争的影响，确实是要根据具体情况来分析。

从实务角度讲，新的反垄断法修改之后，它引入了“安全港”的制度。首先我们要考虑是不是可以使用“安全港”，至于“安全港”具体怎么实施还要看实施细则，但原则上是参考了市场份额的指标，如果市场份额相对比较少，假设低于15%甚至更低，相对来说你从事的这种非价格的限制，可能比较安全。然后还有一个，即使没有落入“安全港”范围内，如果你能够证明你对市场竞争的相对有利的方面能超过不利方面的话，那么还是能够取得豁免或者不会被认定为垄断行为的，基本上就是这么一个原则。

江溯

北京大学法学院研究员

周泰研究院联合院长

谢谢顾律师。我没想到这个圆桌与谈环节如此精彩，这是我们第一次改变圆桌与谈环节的发言方式，这个改变是戴盈律师提出来的，我觉得特别好，它比我们以前的方式要更好，说明实践还是更重要的，实践让我们看到这样一种交流方式其实更加深入，互动性更强，对于我们的观众朋友来说也是更有利的。

因为时间的原因，按照程序我对今天的活动做一个简要的总结。

我们今天探讨的是知网垄断案这样的一个案件，它所涉及的是我们中文学术文献数据库这样的一个相关市场，这样的一个市场是比较独特的，因为中文学术文献数据库的一个主要的功能是汇聚知识、传播知识、分享知识，还有服务于学术创新。知网反垄断案的处罚决定书，正如我们的主讲嘉宾孟老师还有我们的各位与谈嘉宾所指出的那样，对于维护中文学术数据库市场的公平竞争是有重要作用的。具体来说，它对于我们学术成果的传播，学术知识的分享，甚至对于学术创新，我个人觉得都具有非常重要的价值，因为时间的原因，我不能太多讲我自己个人跟知网的一些故事，其实直到今天，我还是跟知网打交道，因为我是《刑事法评论》这样的一家核心集刊的主编，以前我曾经在《中外法学》这个法学核心期刊工作过六年，在这两个期刊工作期间其实我都是跟知网都有很多的交道，我深刻的感受到，在以往很长的时间里，他们的一些运作模式对于促进学术观点或者学术知识的传播可能还是造成了比较大的影响。因此，这样的一个行政处罚决定书我觉得对于学术创新会起到一个很大的正面影响。

当然，正如孟老师还有各位嘉宾所谈到的那样，这样的一个处罚决定可能对我们平台经济，尤其是一些平台企业的合法经营或者说竞争合规也会产生比较大的影响，如果是这样的话，那么这样的一个处罚决定的意义就不仅仅限于比如说对于知网本身或者对于我们学者群体，或者说对于使用知网的这些人，它可能产生的公共利益是更大的。

由于时间的原因，我们周泰·焦点第11期关于知网反垄断案的探讨就要结束了，我们再次感谢孟雁北教授，感谢今天来参加与谈的顾正平律师、戴盈律师以及孙坤铭律师。

让我们共同期待我们下一次的周泰·焦点的活动，谢谢大家。

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