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本期由胡涛律师执笔，对【用人单位未缴纳社保且不能补缴的经济补偿金和损失赔偿】进行概述和分析，该文档已进行脱密处理。

01法律规范

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》2020

第一条 劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁机构作出的裁决，依法提起诉讼的，人民法院应予受理：

（一）劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷；

（二）劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷；

（三）劳动者与用人单位因劳动关系是否已经解除或者终止，以及应否支付解除或者终止劳动关系经济补偿金发生的纠纷；

（四）劳动者与用人单位解除或者终止劳动关系后，请求用人单位返还其收取的劳动合同定金、保证金、抵押金、抵押物发生的纠纷，或者办理劳动者的人事档案、社会保险关系等移转手续发生的纠纷；

（五）劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失发生的纠纷；

（六）劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险待遇而发生的纠纷；

（七）劳动者因为工伤、职业病，请求用人单位依法给予工伤保险待遇发生的纠纷；

（八）劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，要求用人单位支付加付赔偿金发生的纠纷；

（九）因企业自主进行改制发生的纠纷。

《天津市贯彻落实〈劳动合同法〉若干问题实施细则》2018

第十五条用人单位应当按照法律规定为劳动者缴纳社会保险费，因用人单位原因导致未缴纳或未足额缴纳社会保险费的，劳动者可以依据《劳动合同法》第三十八条规定解除劳动合同，并要求用人单位支付经济补偿。

用人单位与劳动者约定不缴纳或少缴纳社会保险费的，双方约定无效，应视为因用人单位原因导致未缴纳或未足额缴纳社会保险费。

《劳动合同法》2012

第三十八条【劳动者单方解除劳动合同】用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：

（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；

（二）未及时足额支付劳动报酬的；

（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；

（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。

第四十六条【经济补偿】有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：

（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；

（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；

（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；

（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；

（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；

（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；

（七）法律、行政法规规定的其他情形。

02司法实践

关于经济补偿金，“用人单位未依法为劳动者缴纳社保费”既包括未为该劳动者缴纳社保的情形，也包括未足额缴纳社会保险的情形。用人单位以未足额缴纳社保解除劳动者合同并要求支持经济补偿金的，应予支持。

关于损失赔偿，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第一条第五款规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失发生的纠纷，人民法院应予受理。”

关于损失计算，社保损失如何计算并未有相关的司法解释或文件规定予以明确。根据司法实践由以下方式能推动争议解决：1. 区分劳动者的工龄，已满15年以上工龄的，按照当地最低职工养老保险退休金及人均平均寿命计算，不满15年工龄的，按照每满一年工龄支付一个月所在市上年度职工月平均工资计算；2. 社保部门通常情况下不会为劳动者出具能否补缴的证明，因此，有必要委托律师向法院申请调查关于劳动者社保能否补缴，通过调查取证明确劳动者能否补缴。3. 关于社保损失，劳动者可以主张一次性赔偿或要求用人单位按月发放直至其寿终时止。建议按照一次性赔偿予以主张，避免诉累和时效问题。

03业务观察

天津市人力资源和社会保障局于2018年发布的 《天津市贯彻落实《劳动合同法》若干问题实施细则》的通知（ 津人社规字[2018]14号）规定，因用人单位原因导致未缴纳或未足额缴纳社会保险费的，劳动者可以依据《劳动合同法》第三十八条规定解除劳动合同，并要求用人单位支付经济补偿。

用人单位应当依法足额缴纳社保，如未依法缴纳，不仅存在被责令补缴及滞纳金风险，员工仍有权提出被迫解除，并且应支付员工解除经济补偿金。如果不能补缴社保，用人单位还有责任赔偿劳动者相应损失。

劳动者由于单位未缴社保，如果提出被迫解除，会支持解除经济补偿。如果由于社保缴费基数不足，原则上劳动者应首先向社保缴征缴部门进行投诉，单位在行政部门责令改正仍拒绝改正的情况下，才支持被迫解除劳动合同经济补偿诉求。

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