《民法典》第五百八十一条规定了第三人替代履行规则，这是《民法典》新增规则之一。第三人替代履行规则，即在债务人违约但根据债务的性质不得强制履行时，由第三人作出替代履行，并由债务人负担替代履行费用的规则。本文依据《民法典》第五百八十一条的规定，着眼于第三人替代履行规则的实务应用，以设问的方式提炼、总结了有关第三人替代履行规则的 22 个适用要点，供读者收藏备查。

1、第三人替代履行的定义

《民法典》第五百八十一条规定：“当事人一方不履行债务或者履行债务不符合约定，根据债务的性质不得强制履行的，对方可以请求其负担由第三人替代履行的费用。”该条规定了第三人替代履行规则。所谓第三人替代履行，也称间接强制履行，是指在债务人不履行债务或履行债务不符合约定且该债务根据其性质不得强制履行时，债权人可以与第三人订立合同，由第三人作出替代履行，而由债务人负担替代履行的费用。

比如，承租人在租赁物需要维修时可以请求出租人在合理期限内维修，出租人未履行维修义务的，承租人可以委托第三人完成维修工作，维修费用由出租人负担。需要说明的是，第三人替代履行以“根据债务的性质不得强制履行”为前提，这里的“强制履行”与任意履行相对应，是指以国家强制力保障合同中原定给付义务的履行。

2、《民法典》第五百八十一条与第五百八十条第一款第（二）项之间的适用关系

根据《民法典》第五百八十条第一款第（二）项规定，当债务的标的不适于强制履行时，债务人无须向债权人承担继续履行责任，债权人的履行请求权被排除。但是，根据《民法典》第五百八十一条规定，债务人不履行债务或者履行债务不符合约定，根据债务的性质不得强制履行的，债权人可以与第三人约定由第三人替代履行债务，并请求债务人负担因第三人替代履行而支出的费用。《民法典》第五百八十条第一款第（二）项所言“债务的标的不适于强制履行”，是指债务的标的（特定行为）不可由他人替代履行，从而不能对债务人采取直接强制执行方法的债务履行状况；第五百八十一条所言“根据债务的性质不能强制履行”，是指依据债务的标的（特定行为），不能采取直接强制执行方法迫使债务人履行债务，但债务可经由第三人的替代行为得到实际履行的情况。

这两条规定中的强制履行，虽然含义相同，但在被强制履行的债务上却存在显著差异。《民法典》第五百八十条第一款第（二）项是指不可替代履行的给付行为，第五百八十一条是指可以替代履行的给付行为。因此，这两条规定的适用对象与范围是不同的。《民法典》第五百八十一条的适用是以债务不存在第五百八十条第一款第（二）项规定的情形（法律上或者事实上不能履行）为预设的。如果存在第五百八十条第一款第（二）项规定的情形，债务人只要提出抗辩，债权人的履行请求权即被排除，第五百八十一条因此无适用余地。

3、第三人替代履行规则的适用对象

《民法典》第五百八十一条规定：“当事人一方不履行债务或者履行债务不符合约定，根据债务的性质不得强制履行的，对方可以请求其负担由第三人替代履行的费用。”该条明确第三人替代履行规则只适用于不能直接强制债务人履行但可由第三人替代履行的债务。可以直接强制债务人履行的债务主要包括支付金钱的债务和移转金钱之外的其他财产的债务两类。这两类债务一般可以通过采取查封、扣押、冻结、拍卖等强制执行措施得到履行。因此，应当将《民法典》第五百八十一条规定中的“债务”理解为以可替代行为为交易对象的债务，而不是指以支付金钱、移转财产为标的的债务。

一般认为，以行为为标的的债务还可分为作为债务与不作为债务。作为债务是指以积极的行为为标的的债务，不作为债务是指以消极的不作为为标的的债务。不作为债务可表现为禁止债务人为某种行为，也可以表现为容忍对方为某种行为。通常，作为债务是可替代履行的债务；不作为债务是不可替代履行的债务，但并非全部如此。如果不作为债务违反的结果表现为某种有形状态的持续，则债权人同样可以请求债务人负担由第三人替代履行的费用。

例如，债务人负有不搭建建筑物的义务，债务人搭建后则负有拆除的义务，债务人不拆除的，则债权人可以请求债务人负担由第三人拆除该建筑物的费用。由此可见，可以由第三人替代履行的债务不仅限于作为债务，不作为债务在特定情形下亦可由第三人替代履行。

4、判断某一行为义务可以替代履行的标准

理论界关于行为义务是否可以替代履行的判断标准尚不统一。区分行为义务是否可以替代履行，主要是为了适用不同的执行方法。根据《民事诉讼法》第二百五十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零一条规定，对于判决、裁定或其他法律文书指定的行为，行为义务有两种执行方法：一是强制执行，二是委托他人履行（即替代履行），两者分别对应两种不同性质的行为义务，即可替代履行的行为义务与不可替代履行的行为义务。可替代履行的行为，是指由他人代为履行与债务人自行履行在事实及法律上的效果并无不同。可替代履行的行为与债务人的人身联系不密切。而不可替代履行的行为一般具有较强的人身性，与债务人的特别学识、技能、身份或资格密不可分，使该行为具有不可替代性，只能由债务人自己履行，否则债权人的权利即不能实现或不能获得符合债务本旨的给付或者与社会伦常观念相悖。

可见，判断某一行为义务是否可以替代履行的标准是该行为义务的性质。如果某一行为义务在性质上专属于债务人，则为不可替代履行的行为义务；否则，为可替代履行的行为义务。前者如知名作家的撰稿、债务人当面赔礼道歉、公司法人开具发票等，后者如拆除违法建筑、修理物品等。通常来讲，给付标的为提供劳务、提供服务、完成工作的债务，均属于根据其性质不得强制履行的债务。这类债务主要包括依据委托合同、技术开发合同、合伙合同、建设工程施工合同、演出合同、绘画合同、出版合同、保姆合同等产生的主给付义务。

5、司法实践中常见的可替代履行行为

司法实践中，常见的可替代履行行为是一些事务性行为，比如拆除障碍物等。交付种类物的执行中，购买种类物并予以交付也是一种可替代履行行为。对于完成行为的替代履行问题，最高人民法院在申请执行人某集团公司与被执行人某航空公司执行申诉案（〔 2010 〕执监字第 183 号）的民事裁定书中指出：在要求被执行人完成行为的执行案件中，应当根据生效判决确定的履行标准，责令被执行人履行义务；如果被执行人不能按照判决确定的标准完成行为，而该行为在性质上可由其他主体替代完成的，可依法由其他主体代替被执行人完成，必要时也可交由申请执行人自行完成，费用由被执行人承担。需要注意的是，赔礼道歉是兼具两种行为性质的特殊行为，通过在报纸刊物上登载赔礼道歉内容的，是可替代履行行为；当面赔礼道歉的，是不可替代履行行为。

6、第三人替代履行规则的适用条件

《民法典》第五百八十一条规定：“当事人一方不履行债务或者履行债务不符合约定，根据债务的性质不得强制履行的，对方可以请求其负担由第三人替代履行的费用。”该条将第三人替代履行规则的适用条件设定为两个：

第一，债务人不履行债务或者履行债务不符合约定。《民法典》第五百八十一条所规定的债务人负担替代履行费用属于违约责任的一种承担方式。因此，只有在债务人不履行债务或者履行债务不符合约定时，才能适用第三人替代履行规则。

第二，该债务依其性质不得强制履行。不得强制履行的债务主要是具有人身专属性的债务，比如依据委托合同、技术开发合同、合伙合同、建设工程施工合同、演出合同、绘画合同、出版合同等产生的主给付义务。

第三，债权人希望能够继续获得给付。第三人替代履行规则主要是以保障债权人利益为目的，因此，是否采取此种方式作为违约救济应当由债权人决定。债权人选择替代给付是一项权利而非义务，是否由第三人替代履行，取决于债权人的意思，其他任何单位或个人都不能代债权人作出此种选择。而只有在债权人愿意获得替代履行的情况下才有适用第三人替代履行规则的余地。

第四，给付可以由第三人替代履行。在同时满足上述三个条件的情况下，债务可以由第三人替代履行，债权人可以请求债务人负担由第三人替代履行的费用。例如，债务人按照法律规定或者合同约定负有拆除障碍物的义务，债务人拒不拆除的，债权人可以请求债务人负担由第三人拆除该障碍物的费用。

7、对于性质上可以强制履行的债务，债权人可否寻求第三人替代履行，并请求债务人负担由此产生的替代履行费用？

《民法典》第五百八十一条仅仅将第三人替代履行规则局限于根据债务性质不能强制履行的情形。在性质上，第三人替代履行规则实际上是债务人承担违约责任的一种方式，既有利于债权人合同目的的实现，也有利于违约责任的承担。因此，从承担违约责任的角度来讲，即使对于性质上可以强制履行的债务，在债务人不履行或者履行不符合约定的情形下，债权人也可以基于减损规则，而选择由第三人替代履行，此时第三人替代履行的费用将构成债权人的违约损失，因而应当获得赔偿。这一点与《民法典》第五百八十一条并不相悖。

因此，在解释上，不应简单对《民法典》第五百八十一条进行反面解释，也应当允许债权人在根据债务性质可以强制履行时，寻求第三人替代履行，并请求债务人负担由此产生的替代履行费用。

8、第三人替代履行规则是否适用于债务人预期违约的情形？

《民法典》第五百七十八条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满前请求其承担违约责任。”该条只是概括规定债权人可以请求预期违约方承担违约责任，并没有对其违约责任的承担方式作出具体规定。

而《民法典》第五百七十七条具体规定了违约责任的承担方式。该条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”这里的“不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定”，既可以指履行期限届满不履行债务的情形（实际违约），又可以指履行期限届至或届满之前明确表示或以自己的行为表明不履行债务的情形（预期违约）。对于《民法典》第五百八十一条规定中的“当事人一方不履行债务或者履行债务不符合约定”亦应作同样理解。换言之，第三人替代履行规则适用于债务人预期违约的情形。

9、债权人是否可以在债务人违约之初即与第三人约定由第三人替代履行债务？

《民法典》第五百八十一条规定：“当事人一方不履行债务或者履行债务不符合约定，根据债务的性质不得强制履行的，对方可以请求其负担由第三人替代履行的费用。”该条的规范目的是承认一种特别的可经由第三人替代履行的实际履行制度。由于债权人可以请求债务人补偿因第三人替代履行支付的费用的权利，必须以债权人享有经由第三人实现实际履行的权利为前提条件，所以，在解释上可以认为，在具备《民法典》第五百八十一条规定的情形时，债权人可以与第三人约定由第三人替代履行债务，并对因履行与第三人之间的替代交易而支付的费用，享有请求债务人予以完全补偿的权利。尤其是《民法典》第五百九十一条还规定了债权人负有防止损失扩大的负担性义务，也在客观上促使债权人在债务违约发生后，通常也会自愿作出替代交易的决定。

但是，需要注意的是，在债务人违约的情况下，仍然存在债务人继续履行合同的可能性，因此，根据诚信原则和“合同必须履行”的立法精神，除非有特殊紧急情况，债权人应首先请求债务人继续履行，如果债务人仍不履行，且根据债务性质又不可强制履行的，此时债权人方可与第三人约定由第三人替代履行债务，并请求债务人负担第三人替代履行的费用。如果债务人违约之初即允许债权人立即寻求第三人替代履行，将有违合同为当事人自己立法的本意，也有违合同履行中的诚信原则。

10、在第三人替代履行规则中，第三人可否由债务人选定？

在《民法典》第五百八十一条规定的第三人替代履行情形下，应由债权人（非违约方）寻求第三人替代债务人履行债务。因为如果允许债务人（违约方）寻求第三人替代履行，可能导致债务人积极逃避债务，而且由债务人选定的第三人替代履行，也不能保证债务的履行是否符合债权人的意愿。因此，在《民法典》第五百八十一条规定中，债务人无权选定第三人替代履行。

11、第三人替代履行中，债权人请求债务人负担的替代履行费用是否属于违约损失范畴？

根据《民法典》第五百八十一条规定，在第三人替代履行中，债权人享有请求债务人负担第三人替代履行费用的权利，该请求权虽然是以支付一定数额的金钱为内容，且系因债务人不履行债务或者履行债务不符合约定而引起，但其与因债务人违约导致的损失仍然存在明显差别。违约损失赔偿是对违约发生的损失的赔偿，而第三人替代履行中债权人请求债务人负担的第三人替代履行费用，一般是指债权人与第三人达成替代交易的花费及履行替代交易而付出的对价（即购买第三人的替代给付的价格），并不是直接根据债务人违约引发的损失进行确定的，而是依据债权人因履行与第三人之间的替代交易而支付的金钱进行计算的。

因此，第三人替代履行中债权人请求债务人负担的替代履行费用不属于违约损失范畴。

12、第三人替代履行中，债权人能否在请求债务人负担第三人替代履行费用的同时，一并要求债务人赔偿违约造成的损失？

在债务人违约且根据债务的性质不得强制履行的情况下，债权人与第三人约定由第三人替代债务人履行债务，只是借助第三人的行为使债务发生实际履行的后果，这种实际履行后果通常构成对债务的迟延履行。如果债权人因此而遭受一定损失，该损失是无法通过第三人的替代履行行为获得填补的。对于这种损失，债权人同样享有损失赔偿请求权。

因此，在第三人替代履行中，债权人可以一并享有第三人替代履行费用补偿请求权和债务人违约损失赔偿请求权，两者的行使并行不悖，债权人可以同时主张。

13、第三人替代履行规则与减损规则的适用关系

《民法典》第五百九十一条规定了减损规则，即“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失请求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方负担。”在减损规则中，债权人负有“采取适当措施防止损失的扩大”的义务。而防止损失扩大的常见措施，就是实施第三人替代交易。而在第三人替代交易中，债权人可以依据《民法典》第五百八十一条直接请求债务人补偿其因实施第三人替代交易而支出的费用。

可见，第三人替代履行规则与减损规则存在一定的竞合适用关系，相比较而言，第三人替代履行规则对债权人更有利。因为减损规则是违约损失的计算规则，债权人将要承担债务人举证证明债权人采取的减损措施（即替代交易）不适当的风险。

14、债权人请求债务人负担第三人替代履行费用，债务人可以抗辩的合法理由有哪些？

《民法典》第五百八十一条关于第三人替代履行的规定，属于非金钱债务实际履行请求权的特别规定，构成《民法典》第五百八十条第一款关于非金钱债务实际履行规则的特别情形，其特别之处表现在以经由第三人替代履行的方式实现债务的实际履行。因此，《民法典》第五百八十条第一款但书规定的情形对第三人替代履行仍有适用余地。也就是说，债务人可以依据《民法典》第五百八十条第一款的但书规定，抗辩债权人的替代履行费用补偿请求权。

据此，债务人可以抗辩的合法理由包括：（ 1 ）债务在法律上和事实上不能履行；（ 2 ）债务的履行费用过高；（ 3 ）债权人在合理期限内未请求履行，即债权人必须在债务人违约后的合理期限内实施第三人替代交易措施，并据此请求替代履行费用补偿请求权，否则无权主张替代履行费用补偿请求权。

15、在第三人替代履行中，债务人能否拒绝第三人替代履行或以第三人对债务不具有合法利益为由进行抗辩？

一般情况下，第三人替代履行的前提是第三人对该债务具有合法理由或经债务人同意。但是，在债务人不履行债务或者履行债务不符合约定且根据债务的性质不得强制履行的场合，基于诚信原则，作为违约方的债务人在该问题上不值得法律保护。关于第三人替代履行是否需要债务人同意的问题，各国立法多持否定的立场。因此，在《民法典》第五百八十一条规定的第三人替代履行规则中，债务人无权拒绝第三人替代履行或者以第三人对该债务不具有合法利益为理由进行抗辩。

16、关于债权人选任第三人替代履行时未尽诚信的处理

债权人在寻找替代履行人时，须符合诚信原则，以善良之人的标准寻找履行能力与债务人相当的第三人为替代履行，而不得滥用权利。否则，债务人有权拒绝负担因此多支付的替代履行费用。例如，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，买受人在合理期限内提出标的物质量异议，出卖人未按要求予以修理的，买受人可以委托第三人修理标的物，并主张出卖人负担因此发生的合理费用。

此时，根据修理难度和工作量等能由一人独立完成修理工作的，买受人就不能选任两人，否则就多出部分的修理费用，出卖人有权拒绝负担。

17、如何确定第三人替代履行费用的数额？

司法实践中，对第三人替代履行费用数额的确认，可参照程序法的相关规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零二条第一款规定：“代履行费用的数额由人民法院根据案件具体情况确定，并由被执行人在指定期限内预先支付。被执行人未预付的，人民法院可以对该费用强制执行。”据此，第三人替代履行费用的数额应由人民法院根据具体案情确定。

为了避免就替代履行费用发生争议，人民法院可在必要时委托第三方对替代履行费用的数额进行鉴定。

18、债权人可以请求债务人负担的第三人替代履行费用是否应当包括债权人为寻找第三人替代履行而产生的额外费用？

债权人根据《民法典》第五百八十一条请求债务人负担的第三人替代履行费用，应是指第三人替代履行后，该第三人应当获得的对价。这一对价应具有必要性和合理性。除此之外，该“费用”不应包括债权人在寻找第三人替代履行的过程中所产生的额外费用。此等在合理范围内的额外费用属于因债务人的违约行为给债权人造成的损失，根据《民法典》第五百七十七条关于违约责任承担方式的规定，债权人可以请求债务人予以赔偿。

19、如何判断第三人替代履行的费用是否合理？

债权人根据《民法典》第五百八十一条请求债务人负担的第三人替代履行费用，应受到合理性的限制。对于该费用的合理性判断，可参考以下因素：

（ 1 ）与债务人所获合同利益相比较，是否发生极度不平衡的情形。如果债权人请求债务人负担的第三人替代履行费用与债务人所获合同利益极度不平衡，则该费用将是不合理的。比如房屋承租人委托第三人维修房屋支付的维修费已经超出房屋租金的5倍以上，此时要求出租人承担该维修费用显然不合理。换言之，债权人在选任替代履行人时，应当选择与债务人具有相当履行能力的人进行替代履行，由此产生的替代履行费用才是合理的。

（ 2 ）第三人对替代履行方式的选择是否遵循了公平、合理、经济等原则。实践中，第三人对替代履行方式的选择，既要符合法律规定和债权人的意愿，也要遵循公平、合理、经济等原则，不能任意选择替代履行方式，不能加大债权债务双方的实际经济负担。

（ 3 ）参照市场价格。第三人替代履行费用有市场价格的，在确定费用时，应当参照当时当地的市场价格标准。

20、债权人能否请求债务人预先支付第三人替代履行的费用？

从实体法角度讲，债权人请求债务人负担第三人替代履行费用的权利是实体法上的请求权，该请求权只需符合《民法典》第五百八十一条规定的条件即可行使。而《民法典》第五百八十一条规定的行使条件是债务人不履行债务或者履行债务不符合约定且该债务根据其性质不得强制履行。可见，并非第三人先替代履行，之后债权人才可以请求债务人负担替代履行费用，而是债权人可以直接请求债务人负担由第三人之后替代履行的费用。

另外，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零二条第一款亦规定：“代履行费用的数额由人民法院根据案件具体情况确定，并由被执行人在指定期限内预先支付。被执行人未预付的，人民法院可以对该费用强制执行。”参照上述规定，第三人替代履行的费用可以由债务人预先支付。由于债务人怠于履行行为义务，第三人替代履行的费用理应由其预先支付。对于债务人未预付的，债权人可以诉请法院判令其在指定期限内预先支付。

21、第三人替代履行后，第三人能否向债务人主张负担相关履行费用？

要想厘清此问题，应注意区分《民法典》第五百八十一条与第五百二十四条之间的适用关系问题。《民法典》第五百二十四条规定：“债务人不履行债务，第三人对履行该债务具有合法利益的，第三人有权向债权人代为履行；但是，根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定只能由债务人履行的除外。债权人接受第三人履行后，其对债务人的债权转让给第三人，但是债务人和第三人另有约定的除外。”该条规定的是在第三人对履行债务具有合法利益的情形下单方主动替代履行债务，并在债权人接受履行后发生债权转让给第三人的法律效果。

而《民法典》第五百八十一条规定的是在债务人违约且根据债务的性质不得强制债务人履行的情形下，债权人不得已而寻找第三人帮助，此时债权债务关系并未转移。也即，在第三人替代履行后，只能由债权人向债务人主张履行费用，而第三人无权向债务人主张该履行费用。

22、债权人请求债务人负担第三人替代履行费用纠纷案件中，如何分配双方当事人的举证责任？

从法律适用上看，《民法典》第五百八十一条关于第三人替代履行的规定属于权利形成规范，因此，债权人主张行使替代履行费用补偿请求权时，既应当对其权利形成的构成要件事实负证明责任，还需要对存在第三人替代履行的事实提供证据加以证明。权利构成要件事实，主要是指债务人有违反可替代履行的作为债务的事实。

第三人替代履行的事实，主要是债权人与第三人达成替代交易合约以及第三人按约替代履行债务的事实。债务人对债权人的替代履行费用请求权提出抗辩的，应当对其享有法定抗辩事由即《民法典》第五百八十条第一款但书规定的情形提供事实予以证明。

来源：法学45度 作者：徐忠兴

编辑：drama