厚积薄发

启行千里

内蒙古蒙益律师事务所主任 田永伟

我的刑事辩护启蒙者是王亚林老师，正因为有他的指引，我才在这条路上渐行渐远。

今天我想分享一下近期办理的诈骗案所引发的思考。案发地在湖北宜昌，涉及网聊问题。本案总共11位被告人，杨某是我代理的第一被告人，在案所有被告人都是女同志，文化程度较低，初中毕业居多，余下的就是高中毕业一个，中专毕业一个。杨某在网上发现一个APP，叫“桃心聊天”，该平台受众群体基本上是55岁到 70岁的男同志。在这个平台里聊天，一句话一毛钱。还可以拉人，如果杨某拉其他共同陪聊的女同志进来，可以提成她们收入的10%。杨某的收入包括拉人的提成、聊天的收入、刷礼物的提成。最后检察机关把杨某认定为犯罪团伙中的组织者、管理者，犯罪所得有上千万，量刑是十年以上。

当地检察官非常客气，也非常通情达理。庭前就跟我们聊，认为没必要认罪认罚。我问为啥？他说认了12年，不认10年，还不如上法庭咱们说说。我说那也好，最后在11个被告人中，只有我代理的杨某没有认罪认罚。

第一个问题庭审过程中，我们根据庭前阅卷的内容，及时应对法庭突发情况。结果出现了什么问题呢？公诉人拎个袋子说，“你不要说别的了，所有的电子数据都在这里，三袋的光盘你愿意看吗？”我说：“不用看，翻阅完16本卷宗后，我没发现里边有关于提取电子数据的任何笔录。”大家知道2016年两高《关于电子数据审查提取判断标准》和2019年公安部的61条规定都明确电子数据必须有提取笔录。结果他没有，但是我有录像。我说：检材来源不明，何谈结果合法。 对此，公诉人未作回应。此处不再做过多的讨论。

今天我们主要谈第二个问题。女同志问老头们“见面吗？”老头说，“见面。”女同志问“在哪儿见面？把你的位置发给我。”这个老头儿非常实在，就把家里门牌号都发过去了。这个女同志会告诉他，“我这个手机不行。”老头问：“为啥不行？”“因为我们总部有人控制。”“那咋办呢？”“你再刷两个飞机。”然后这个女的会P一个他家附近的位置，截图发给他。

接着，七十多岁的老头问，“那咱俩见面。”这个女的就会拍摄一个男同志的后脑勺发给对方，说“我爱人发现了，不要再跟我聊了。”然后把他微信删除。关于本案主从犯的问题今天不讨论，咱们单论诈骗犯罪。刚才王老师讲被害人过错，我在辩护时也引用了。关于这一问题，车浩老师曾在他的一篇文章中提到被害人过错和行为人刑事责任的关系，周光权老师在刑法公开课中也专门提到被害人自我答责的两个经典案例。我也经常引用这两个案例在法庭上说服公诉人。

第一个案例是“农夫喝农药案”。村子里有一家人举行婚礼，张三是个酒鬼，喝多了去人家家里闹婚。这家人说，“你是个酒鬼，我这有一瓶甲胺磷敢喝吗？你要敢喝，那桌席都是你的。”在这种情况下，张三把甲胺磷农药喝了。这家人一看大势不好，赶紧送去抢救，结果在途中死亡。

第二个案例是“丢手机跳崖案”。张三、李四、王五是朋友，张三对李四说，“我知道谁偷了你的手机。”他们把王五叫来，问他是否偷了李四的手机。王五说没有。他们逼问，“如果没有偷手机，你敢跳崖以证清白吗？”王五说，“我敢跳。”于是两个人亲自驾车把王五送到悬崖边。王五果真跳下去，张三李四到崖下找到了王五的尸体。

根据被害人自我答责理论，完全的刑事行为能力人应当预料到自己的行为会导致什么样的结果，引申到行为人是否需要承担责任。从规范评价的角度看，每个人都要对自己的行为负责，明知自己行为会导致相应的后果，当然由自己承担，而不应要求对方承担相应的刑事责任。如果将行为人言语和举动视为制造法所不容许的风险，个人自由行动的空间将被压缩，与法规范的意图不符，而在此类案件中，原则上应该承认仅有言语刺激的一方没有实施制造法所不允许的风险，而“被害人自陷风险的行为”应当归类为自我答责范畴。

刚刚所讲的案子中，老头作为“被害人”，他是不是也应该适用该理论？目前该案尚未判决，等结果出来后再与大家共同探讨！

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