韩旭｜四川大学法学院教授

四川省内江市中院正在审理的赵永伟被控受贿罪一案，来自北京的辩护律师张庆方对本案审判长、院长、纪委书记和办案检察官悉数进行举报：有的行贿买官、有的论文抄袭、有的徇私枉法、有的欺骗组织。
业界称之为“刨祖坟式辩护”。

其实，这并非一种辩护活动，而是一种迂回的“曲线救人”行为，甚至带有一定的“要挟”成分，以此逼迫办案机关和人员“就范”，从而达到辩护的目的。

“刨祖坟式辩护” 虽然不是通常意义上的辩护形态，但是否有其他原因促使律师“背水一战”，使用这种庭外辩护方式或者辩护策略？毕竟，他们对当事人还肩负着法律责任和伦理责任，即“有效辩护”和“受人之托，忠人之事”。对此要进行反思，有助于司法改革的推进，也有助于加强律师辩护权，更有助于司法官员依法独立公正办案。

从“死磕”到“刨祖坟”，刑事辩护发展成这样 ，首先要了解其产生的原因，归纳起来有几点：

一、缺乏理性、平等的对话交流环境

中国的传统文化是“官贵民轻”，公安司法官员是“官”，律师被视为“民”。“律师”一词是西方的舶来语，在中国古代称为“讼师”，这个词本身具有贬义色彩。因此，官民不平等由来已久。作为“民”代表的律师，其辩护行为通常带有乞求性，甚至可以说是“乞求式辩护”。

辩护律师享有的仅是各种各样的申请权，最终的决定权掌握在公权力机关官员的手中。“申请”就带有“恳求”意味。很多时候，司法官员轻描淡写的一句话就将律师打发，什么“没有必要”“与案件无关”等等。

司法官员垄断了案件的程序权和实体权，律师拥有的辩护空间极其有限。如此的诉讼文化和诉讼结构，怎能期待律师在刑事案件中有所作为呢？当律师失去了平等对话的环境时，他们只能求助于其他渠道，使正确意见被采纳。如果“你辩你的，我判我的”现象持续存在，那么“刨祖坟式辩护”只会越来越多。

所以，不要一味指责律师不讲“武德”，我们是不是给律师们创造了一个平等对话和理性交流环境？是不是将律师视为“异己力量”并排斥之、打压之？

二、缺乏一个听理的法庭

为什么法庭上的辩护效果不如法庭外？为什么非要逼得律师向广大民众进行“法庭外辩护”才会使正当诉求得以解决？难道不值得我们的司法人员思考吗？法庭是一个说理的场所，当法庭不讲理或者律师说了等于白说时，只能促使这个社会回到“私力救济”时代。

我国台湾地区刑事诉讼中有听审权的概念，它包括请求表达权和请求注意权。请求表达权，指辩方就审判上事实和法律问题，应有充分表达的机会。因为知悉而无表达机会，等于是没有防御可能，知悉也是多余的；请求注意权，是指对辩方的表述及表达，法官负有详加注意之义务。

如今，当辩护方提出的申请回避、非法证据排除、人证出庭、公开审判、调取并播放同步录音录像申请都被无正当理由拒绝时，引发的只有法律职业之间的严重撕裂，引发的只有辩护人的愤怒，引发的是社会公众对法官的不信任，引发的是裁判不具有可接受性，最终导致司法公信力下降。人们不再相信司法，而是相信各种“勾兑”，由此司法腐败难以避免。

可见，法庭讲理具有重要的意义。如果连法庭都不讲理了，这个社会一定是可怕的和危险的，它直接关乎人们的法治信仰。
三、缺乏一个有效的程序性救济机制

我国2018年刑诉法第49条规定：“辩护人、诉讼代理人认为公安机关、人民检察院、人民法院及其工作人员阻碍其依法行使诉讼权利的，有权向同级或者上一级人民检察院申诉或者控告。人民检察院对申诉或者控告应当及时进行审查，情况属实的，通知有关机关予以纠正。”

这就是我国法律规定的“检察救济”，似乎给了辩护人一个侵犯权利的救济途径。但现实中，侵犯律师辩护权的主体不少是检察机关。指望检察机关给你提供救济，这多少有点“与虎谋皮”的感觉，即便检察官具有客观义务，但也是具有较大的局限性。
据笔者调研，实践中很少有律师寻求检察机关提供权利救济。道理很简单，他们是律师法庭上的“对手”。我国《刑事诉讼法》已经启动第四次修改，建议改造该救济方式，交由法院提供救济。这在当下也是一种无奈的选择。
当律师辩护权受到侵犯时，竟然找不到一个相对独立、中立的权利救济者。这是多么可悲！正是这一机制的缺失，才导致“刨祖坟式辩护”发生——一种程序外的有效制约手段。
四、缺乏对公权力违法的制裁措施
新一轮司法改革的一项重要任务是保障律师辩护权利。但实践中屡屡发生律师辩护权被侵害事件。例如，广西某市中级法院审理的“冯波案”，辩护律师尚未到庭，庭审已经结束，律师出庭辩护权完全被剥夺。除此之外，辩护律师的会见权、阅卷权等权利不少情况下没有得到保障。

如果没有对侵犯律师辩护权的不利后果，指望公权力主体履行刑事诉讼法规定的程序和义务是不可能的，中国式法治现代化也无法实现。我国已经建立的非法证据排除规则就是对公权力机关非法取证规定了证据不具有可采性，应当予以排除的制裁性措施。但是非法证据排除规则在遏制公权力违法方面具有明显的局限性，我们在刑诉法修改时，应考虑借鉴大陆法系国家的做法，建立诉讼行为无效制度。
诉讼行为无效制度比非法证据排除规则具有明显的优势，不仅适用范围更广，适用的诉讼阶段更长，而且其结果比非法证据排除规则更严苛。因此，其对公权力违法的震慑效果大于非法证据排除规则。我们可借鉴域外国家两者并行的做法。即便我们已经建立的非法证据排除规则，也不妨碍我们借鉴大陆法系国家和地区的诉讼行为无效制度。

“刨祖坟式辩护”的隐忧

“刨祖坟式辩护” 虽然不是通常意义上的辩护形态，但是否有其他原因促使律师“背水一战”，使用这种庭外辩护方式或者辩护策略？毕竟，他们对当事人还肩负着法律责任和伦理责任，即“有效辩护”和“受人之托，忠人之事”。对此要进行反思，有助于司法改革的推进，也有助于加强律师辩护权，更有助于司法官员依法独立公正办案。
笔者看来，“刨祖坟式辩护” 并非一种辩护活动，而是一种迂回的“曲线救人”行为，甚至带有一定的“要挟”成分，以此逼迫办案机关和人员“就范”，从而达到辩护的目的。

为什么我说它不是一种“辩护”行为，理由有三：一是辩护是针对指控的事实。显然，上述内容并非起诉书所指控的事实和罪名；二是辩护是提出当事人无罪、罪轻或者减轻、免除处罚的意见。这里针对的对象是“当事人”而非“办案人员”或其上级领导；三是辩护是向办案机关和人员提出意见，而非面向公众“舆论场”或者人大、纪检部门等。

之前听说过“骑墙式辩护”、“法庭外辩护”和“矛盾性辩护”，第一次听说“刨祖坟式辩护”，甚感新鲜和好奇。可以说在“赵某某案件”中这种辩护策略被运用得淋漓尽致。作为辩护律师检举揭发办案人员的违法违纪行为无可厚非，但是感觉总是缺少一点道德上的正义感。毕竟，辩护人与本案的处理结果具有某种利害关系。

如果我们不是以辩护人身份，而是以普通公民身份，并未参与案件的辩护或者代理，此种举报具有普遍的社会可接受性和正当性。此种手段的运用具有较大的风险，给人以“赌一把”的感觉：要么将办案人员“扳倒”，要么“可能会遭遇更不利的结果”。辩护人确有一种“鱼死网破”的意味。

我也理解在当下的司法环境下，少部分律师运用此策略具有“被逼无奈”的感觉，奈何正确的意见不被采纳，奈何律师被视作“异己力量”，奈何当代律师有一种深深的无力感。在执业权利得不到充分保障的情况下，只有采用这种方式才能获得“力量”，占据“主动”。这种策略，大概只有外地律师和有一定影响力的律师才敢使用。

可以说，此种另辟蹊径、“围魏救赵”之术，是一种无奈的不得已选择。“刨祖坟式辩护”是“死磕”辩护的发展和升级，从对案件本身程序性事项的“磕”到办案人员历史“污点”的“磕”。

尽管辩护人可能有无数个理由，但是我并不主张采用此种“迂回战术”。理由有三：

一是“金无足赤，人无完人”。是人总会有缺点和不足，人性都有弱点。人的一生难免不发生错误，刑法上对犯罪人尚且有追诉时效，尚且是一般的违法违纪行为，我们不能抓住不放，以此获得某种优势。有的人犯错误是因为当时的政治生态不佳，或因个别领导的错误行为所导致，或因当时的学术风气不正，或因外部势力的干预。不能将责任完全归咎于某些办案人员。

二是我国的司法公信力不高是一个不争的事实，因为较低，所以难以独立，没有独立就没有公正。因此，提升司法公信力是实现司法公正的前提。作为法律职业共同体的律师，应当为此尽一份力，而非让羸弱的独立司法越发摇摇欲坠。尽管我们可以以行使监督权之名对官员的违法违纪行为进行监督，但这种监督与无利害关系的社会监督还是有所区别。我们应当慎用。

三是通过对司法办案人员违法违纪事实的披露和舆论监督，有助于个案处理，实现司法公正。但是，也不排除办案人员基于“排斥”“反抗”乃至“报复”心理，将案件证据“做实”，在刑法量刑幅度内提出更重的量刑建议或者量刑判决。这样，可能置自己当事人于更加不利境地。鉴于此，运用此种策略，辩护人必须事先取得当事人的同意，而不能置当事人利益于不顾。

“刨祖坟式辩护”给我的启示有三点：一是无论是司法人员还是其他党政机关的领导干部，都应“爱惜自己的羽毛”，不要“一失足成千古恨”，“受人以柄”，使自己的人生留有难以抹去的“污点”，从而可以理直气壮地开展工作。二是律师辩护的“主战场”还是法庭，除非在法庭上，法官无端地不让你讲话。这既是辩护人的职责所在，也是获得辩护正当性的基础。三是“赵某某案”撕裂了法律职业共同体，没有信任，只有猜忌，同为法律人，“相煎何太急”，从法庭上的理性之辩演化为法庭外“你死我活”的“较量”。

期盼法官能够独立、中立，依据理性、良知和法律判案。期待检察官能够恪守客观义务，不仅“除暴”，还要“安良”，而不是片面打击犯罪的“追诉狂”。作为法官、检察官，要时常“换位思考”，经常扪心自问，假如你是当事人，又希望办案人员如何待你？“己所不欲勿施于人”应当铭记于心。作为党政领导，不要将公安司法机关作为“排斥异己”“打击异己”的工具，以法治思维和法治方式开展工作。重证据、守法律、抑恶念，不以“领导”之名行“干预”之实。

我国台湾省台南市的检察长要求办案检察官不要起诉涉嫌犯罪的当地市长，这位检察官愤而写下“奉命不起诉”，因此出现了不少“检察达人”。在记录、登记和通报干预司法的“三个规定”如火如荼实施过程中，我们的检察官能否也成为“检察达人”，写下“奉命不逮捕”“奉命不起诉”吗？

检律良性互动关系的建立是构建法律职业共同体的前提，没有法律职业共同体，就不可能有法治社会和法治中国。“刨祖坟式辩护”只能使法律职业共同体建设渐行渐远，法律职业内部的斗争已经上升到“水火不容”的地步。面对此种局面，作为法学人，既感忧虑，又感悲哀。这是中国式问题，具有中国特色，域外并不存在。

来源：韩旭 法经网