原标题：刑辩律师如何应对《刑法修正案（十二）》的施行——民营企业经营人员案件辩护的机遇与挑战
本文作者：臧德胜
2023年12月29日通过的《刑法修正案（十二）》【以下简称《修（十二）》】将于2024年3月1日起施行。此次刑法修订对民营企业经营人员将产生重大影响。刑事辩护律师需要高度关注《修（十二）》带来的新变化，积极应对，以处理好相关案件，收获好的辩护效果。
一、需要关注新增类型犯罪
本次刑法修订，本着加大对民营企业保护力度的初衷，增设了民营企业内部人员腐败犯罪，将原来只适用于国有公司、企业的犯罪扩大到民营公司、企业，涉及到三个条文三个罪名。
一是非法经营同类营业罪。
在刑法第一百六十五条中增加一款作为第二款，将该条修改为：
国有公司、企业的董事、监事、高级管理人员，利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
其他公司、企业的董事、监事、高级管理人员违反法律、行政法规规定，实施前款行为，致使公司、企业利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚。（蓝色字体为新增内容）
据此，民营公司企业的董监高可以构成非法经营同类营业罪，但与国有公司人员犯此罪的要件相比有两个方面的区别。一是要求“违反法律、行政法规规定”，二是“致使公司、企业利益遭受重大损失”。
二是关于为亲友牟利罪。
在刑法第一百六十六条中增加一款作为第二款，将该条修改为：
国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务便利，有下列情形之一，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的；
（二）以明显高于市场的价格从自己的亲友经营管理的单位采购商品、接受服务或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品、提供服务的；
（三）从自己的亲友经营管理的单位采购、接受不合格商品、服务的。
其他公司、企业的工作人员违反法律、行政法规规定，实施前款行为，致使公司、企业利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚。（蓝色字体为新增内容）
据此，民营公司、企业人员构成本罪的主体范围较大，不限于董监高，而是相关工作人员。
三是徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产犯罪。
在刑法第一百六十九条中增加一款作为第二款，将该条修改为：
国有公司、企业或者其上级主管部门直接负责的主管人员，徇私舞弊，将国有资产低价折股或者低价出售，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。
其他公司、企业直接负责的主管人员，徇私舞弊，将公司、企业资产低价折股或者低价出售，致使公司、企业利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚。（蓝色字体为新增内容）
构成本罪的主体要求是直接负责的主管人员，重点关注的是行为人的职责，而不是身份。
对此三个条文的修改，需要把握两个问题：
一是对新罪法定刑有正确的理解。三个条文增设条款均表述为：“致使公司、企业利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚。”而“前款”均规定了两档法定刑，包括重大损失（数额巨大）和特别重大损失（数额特别巨大）对应的两个量刑幅度。《修（十二）》增设的第二款在援引第一款法定刑时，只表述了“重大损失”，但如果达到了“特别重大损失”的，则应适用第二档法定刑。
二是新罪的溯及力问题。《修（十二）》之后，相应的罪名如何确定，是按照国有单位和民营单位统一为一个罪名，还是分别确定罪名，有待于最高司法机关进一步明确。但不论如何确定罪名，《修（十二）》所新增设的内容均只适用于2024年3月1日之后发生的犯罪行为。
二、关注对行贿罪从严治理的立法精神
2021年9月，中央纪委国家监委与中央组织部、中央统战部、中央政法委、最高人民法院、最高人民检察院联合印发了《关于进一步推进受贿行贿一起查的意见》，对进一步推进受贿行贿一起查作出部署。加大对行贿罪打击力度，成为本次刑法修订的一项重要内容。《修（十二）》第五条：将刑法第三百九十条修改为：
对犯行贿罪的，处三（五）年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处三（五）年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
有下列情形之一的，从重处罚：
（一）多次行贿或者向多人行贿的；
（二）国家工作人员行贿的；
（三）在国家重点工程、重大项目中行贿的；
（四）为谋取职务、职级晋升、调整行贿的；
（五）对监察、行政执法、司法工作人员行贿的；
（六）在生态环境、财政金融、安全生产、食品药品、防灾救灾、社会保障、教育、医疗等领域行贿，实施违法犯罪活动的；
（七）将违法所得用于行贿的。
行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对(调查突破、)侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
这一修订，给辩护工作既带来了机遇也带来了挑战，刑辩律师需要准确理解修订内容，根据案情开展辩护工作。
第一，运用好行贿罪法定刑节点的调整。
《修（十二）》调整了行贿罪的法定刑，将原来的五年节点改为三年，即第一档由五年以下改为三年以下，第二档由五至十年改为三至十年。这一调整，使得行贿罪第一、二档量刑幅度整体上变轻。根据从旧兼从轻的原则，对于部分案件，即使发生在2024年3月1日之前，只要是在3月1日之后判决，仍然可以适用新法的法定刑。特别是对于适用第二档量刑幅度的案件，效果是明显的，因为三年以上十年以下的幅度，从轻处罚就可以判处三年有期徒刑，就有宣告缓刑的可能。
如果此类案件当前在法院审理中，辩护律师需要延缓流程的进展，争取在3月1日以后判决，多一些轻判和判缓的机会。因为如果案件在3月1日之前判决，还不能适用《修（十二）》的规定。
第二，积极应对加重处罚情节。
《修（十二）》增加了从重处罚的规定，列举了七种从重处罚情节，这属于不利于被告人的情节，辩护律师需要应对好。具体地说：
一是坚持从旧兼从轻原则，新增从重情节不能适用于2024年3月1日之前发生的刑事案件。
二是避免从重处罚情节的重复评价。《修（十二）》规定的七种从重情节，存在交叉、竞合情形，应避免同一情节的多次适用。
三是处理好定罪量刑标准与从重处罚情节的关系。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》规定了行贿罪降低数额标准的情形。
第七条 为谋取不正当利益,向国家工作人员行贿,数额在三万元以上的,应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任。
行贿数额在一万元以上不满三万元,具有下列情形之一的,应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任:
(一)向三人以上行贿的;
(二)将违法所得用于行贿的;
(三)通过行贿谋取职务提拔、调整的;
(四)向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿,实施非法活动的;
(五)向司法工作人员行贿,影响司法公正的;
(六)造成经济损失数额在五十万元以上不满一百万元的。
第八条 犯行贿罪,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“情节严重”:
(一)行贿数额在一百万元以上不满五百万元的;
(二)行贿数额在五十万元以上不满一百万元,并具有本解释第七条第二款第一项至第五项规定的情形之一的;
(三)其他严重的情节。
第九条 犯行贿罪,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“情节特别严重”:
(一)行贿数额在五百万元以上的;
(二)行贿数额在二百五十万元以上不满五百万元,并具有本解释第七条第二款第一项至第五项规定的情形之一的;
(三)其他特别严重的情节。
据此规定，具有司法解释规定的六种情形，入罪以及提档的数额标准降低。而司法解释规定的六种情形与《修（十二）》规定的七种情形存在重合、竞合现象。如果某一个情节在定罪量刑数额标准上已经得到体现，则不能再作为从重处罚的情节，避免重复评价。
第三，准确识别行贿罪特殊从宽情节。
行贿人在被追诉前主动交待行贿行为，是行贿罪的特殊从宽情节，在实践中较为常见，辩护律师需要识别并利用好这一情节。本次修订，将主动交代行贿行为对重大案件侦破起关键作用，扩展到“调查突破”，与监察机关办案相协调，也是需要关注的辩点。
三、需要关注单位行贿罪法定刑的提升
《修（十二）》规定，将刑法第三百九十三条修改为：
单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三（五）年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。因行贿取得的违法所得归个人所有的，依照本法第三百八十九条、第三百九十条的规定定罪处罚。
长期以来，单位行贿罪和行贿罪的法定刑差异较大，导致量刑失衡。修订之前，单位行贿罪只有一档法定刑，最高判处五年有期徒刑。经过修订之后，法定最高刑提升至十年。从实践中看，构成单位行贿罪的主体基本都是民营公司、企业。其中承担刑事责任的个人往往是民营公司、企业的实控人。所以说，单位行贿罪法定刑的修订，对民营企业家来说是一个警钟，需要引起高度重视。从刑辩律师的角度看，需要关注相关法律适用问题，妥善处理案件，争取好的辩护效果。
一是对正在办理的案件，把握好案件进度。
根据从旧兼从轻的刑法适用原则，正在办理的案件只适用修订之前的刑法，不适用《修（十二）》的规定。所以，从法律层面看，《修（十二）》提升单位行贿罪的法定刑，不会影响正在办理案件的量刑，即使这些案件到了2024年3月1日后做出判决。但是，立法的规定必然会影响法官的裁量，刑事立法加大了对单位行贿罪的打击力度，这一立法精神无疑会影响法官刑罚裁量权的行使。法官总会与新法相比较，有意无意地做好新旧法的衔接。在此情况下，对于正在办理的案件，以尽快办结为宜。
二是准确把握单位行贿罪的定性。
即使《修（十二）》提升了单位行贿罪的法定刑，但相比较于行贿罪，处罚仍然要轻得多。一方面是入刑标准不一样，单位行贿罪的立案标准较高，当前是20万元，而行贿罪的标准较低。二是法定最高刑差别大，单位行贿罪的最高刑为有期徒刑十年，而行贿罪的最高刑为无期徒刑。为此，对于按照受贿罪查办的案件，符合条件的，要做好罪名辩护。区分的要点在于违法所得的归属，即为个人谋取利益还是为单位谋取利益。
三是结合刑事政策做好配套的辩护工作。
民营企业经营人员实施单位行贿行为，是发生在企业经营过程中的行为，处理此类案件的政策性较强。在具体案件办理过程中，一方面可以与合规整改相结合，争取轻缓化处理；另一方面要与国家保护民营经济健康发展的大局相结合，争取办案机关的理解与支持。
笔者曾办理一起涉案金额特别巨大的单位行贿案件，其间，《修（十二）》（草案）提交审议并即将通过，在上述办案思路的指导下，经过合规整改等一系列工作，案件进展顺利，最终获得缓刑的结果。
《修（十二）》的出台，对刑事辩护来说，既是机遇，也是挑战，辩护律师需要审时度势，扬长避短，从而争取好的辩护效果。
张义健：《刑法修正案（十二）》的理解与适用
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