北京经济犯罪辩护律师：既遂犯罪数额与未遂并存时宣告刑如何确定

犯罪数额是犯罪中定罪量刑的重要依据，比如诈骗犯罪、非法集资犯罪以及其他经济犯罪和金融犯罪案件，都将犯罪数额确定为立案追诉标准和量刑幅度。比如，在诈骗罪中，犯罪数额达到50万元以上的，量刑幅度在十年以上有期徒刑的量刑幅度等情形。

在此种情形下，量刑起点直接在十年以上确定，基准刑和宣告刑也在前述范围内确定，再根据具体的犯罪事实和量刑情节（从轻、减轻，抑或从重等）确定。

由此可见，犯罪数额在侵财型和经济类犯罪案件中，作用重大，犯罪数额对于刑罚确定意义重大。

犯罪数额存在既遂与未遂状态。在二者并存的情况下，如何量刑？从重量刑幅度处罚还是二者累计并罚？抑或是只计算既遂部分，不计算未遂部分？

这个问题直接影响量刑，必须重视。

从刑法理论上区分，犯罪状态分为预备犯罪和实行犯罪两个阶段。对于预备阶段而言，可能刚着手准备犯罪，未达到实施/完成阶段。相对于实施/完成形态而言，犯罪预备、犯罪中止、犯罪未遂都属于未完成阶段。前述每一情形都呈现不同的表现和结果，有的不会造成社会危害。为此，刑法规定在量刑时予以从轻、减轻处罚。

张三通过假借发包之名诈骗他人施工保证金，部分实现，部分未实现。如何计算犯罪数额？

通常而言，在确定量刑起点时就需要分别计算，确定既遂与未遂分别代表的量刑幅度。然后再以重者为准，确定基准刑和宣告刑。

在王某某合同诈骗案（指导案例62号）中，法院裁判认定，在犯罪既遂和未遂部分分别对应不同量刑幅度的，应当先决定未遂部分是否应减轻处罚，进而确定未遂部分对应的量刑幅度。再与既遂部分对应的法定刑幅度比较，以确定起算量刑起点的量刑幅度。然后，再确定基准刑和宣告刑。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定，“诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。”该规定明确了既遂 与未遂并存时量刑方法和过程。

举个例子，行为人诈骗既遂数额30万元，未遂数额70万元。根据规定，先在“数额特别巨大或者有其他特别严重情节的”幅度内确定行为人有减轻处罚的情节，在考量存在减轻处罚情节时，量刑幅度可能在下一个量刑幅度，即在“三年以上十年以下有期徒刑”幅度内量刑。此时，该量刑幅度与既遂犯罪数额30万元的量刑同档。形式上看并无差异。

而如果行为人既遂数额5万元，未遂数额70万元。在此种情形下，70万元的量刑幅度经过审查，因有减轻处罚情节而降低至“三年以上十年以下有期徒刑”的幅度。但是，既遂数额5万元处在在“处三年以下有期徒刑、拘役或者管制”量刑幅度内。

在此种情形下，量刑起点就在未遂部分对应的量刑幅度内确定量刑起点，即“三年以上十年以下有期徒刑”幅度内确定。由此可见，虽然既遂数额5万元，却在“处三年以上十年以下有期徒刑”内确定量刑起点。