作者：
曾杰律师，金融犯罪辩护律师，广东广强律师事务所高级合伙人暨非法集资案件辩护与研究中心主任
林安琪，广东广强律师事务所金融辩护中心研究员
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疑问1：张三的行为，是否属于诈骗犯罪？
疑问2：A平台是否属于传销犯罪平台？
疑问3：张三的行为，是否涉嫌非法经营罪？
张三介绍李四投资某外汇投资A平台，张三作为推荐者，可以从自己和被推荐的人的投资额度中获得8%的返佣，张三后推荐自己的朋友李四投资，李四作为张三的下线投资者，可以获得5%的返佣（即平台给李四投资的5%给张三，李四获得3%）。张三并未将自己获得5%返利的情况告知李四。
后李四经过询问平台客服，获知这一情况，因此，李四找张三索要5%的返佣金额。
疑问1：张三的行为，是否属于诈骗犯罪？
从诈骗罪的犯罪构成角度而言，需要行为人采用虚构事实，隐瞒真相的手段，以非法占有为目的，骗取他人财物的行为。
从李四的角度来看，张三的确采取的隐瞒真相的手段，具体为隐瞒了将李四作为自己下线，自己可以拿到平台5%返佣的事实，如果张三不隐瞒该真相，李四可以自由选择不成为张三的下线，比如重新注册独立账户直接拿到8%的返佣。因此，李四认为自己有5%的经济利益损失，从而受骗，因为他认为张三的行为属于诈骗罪。
但是，从刑法诈骗罪的犯罪构成角度而言，张三的行为不能构成诈骗罪。
在客观行为上，张三的确采用了隐瞒真相的方法，但是，其行为无法构成骗取他人财物。因为张三推荐李四后，是根据平台规则，获得下线人员李四的投资额5%返佣，该5%的返佣，本身就是平台支付的，并非李四的财物，李四作为张三的下线人员，本身就只能获得3%的返佣比例。因此，张三的行为，并不构成对李四个人财产的侵犯，不具有非法占有目的。
此外，张三推荐李四投资该平台的项目，其并没有虚构或者隐瞒平台是真实投资平台的核心事实，李四在平台的投资活动本身并没有受骗，本金的入金和收益的出金本身都是根据平台规则进行，李四的投资核心行为本身没有被欺骗，张三也没有在此关键问题上进行虚构事实和隐瞒真相。
因此，张三无法构成诈骗罪。
疑问2：A平台是否属于传销犯罪平台？
从模式描述上看，A平台为张三和李四提供返佣，而且还根据推荐关系，给予推荐者张三以奖励，如果李四也发展了王五，李四可以获得推荐返利（张三不能获得推荐王五的返利），以此类推。
根据2013年最高法最高检公安部《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》，组织领导传销活动罪具有“以推销商品、提供服务等经营活动为名收取入门费”“层级化金字塔结构”“按人头计算返利计酬”“骗取财物为目的”等核心特点。（原文为：以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销组织，其组织内部参与传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的，应当对组织者、领导者追究刑事责任。）
所谓的入门费问题，有个前提条件就是以“以推销商品、提供服务等经营活动为名”，即所谓的商品，服务，商业模式等等，都只是一个虚假的幌子，不存在真实的营业实体。
而入门费本身就是假借着这种名义，让他人缴纳一定费用后获得发展他人拿到返利的资格费用。
而从本案举例来看，A平台是否属于假借外汇投资平台的名义，收取传销参与人入门费的犯罪团伙？从案情的描述上来看，张三李四的确真实的开展了外汇投资活动，如果平台是真实的对接海外外汇投资的平台，投资者本金在扣除手续费后都进行了相关保证金交易，就不能判定其属于虚假的名义收取费用的平台。
其次，观察该案例的层级人数问题，从外观特征上来看，其返利层级只有一级，也就是只有直接推荐返利，没有间接推荐返利，很多人认为此种不属于传销。笔者也持同意观点。但是目前的司法实践中，一旦涉及到刑事案件，部分地方的办案机关依然会认定此种属于传销的层级模式，因为办案机关考虑的，更多的是组织层级问题，而不是返利层级问题，即在办案机关的眼中，a平台，张三，李四，王五等等虽然只有直接返利关系，但是各个人员也组成了一个单层级返利的组织结构。结合《禁止传销条例》的规定，这类模式，会涉及团队计酬式传销的定性，即传销的行政违法，是否涉及刑法中的组织领导传销活动罪，还需要结合其他特征研究。
组织领导传销活动罪的另一个特征，即“直接或间接以人头计酬”，即直接根据发展人员的数量确定推荐者或者上线人员获得的返利金额，比如人民法院案例库的《危某某组织、领导传销活动案》（编号：2023-05-1-168-001），该案就属于非常典型的“下线发展越多，提成越多”的按人头数量计酬模式。
但是本案中，张三获得的发展收益，是在李四投资之后，投资金额也是根据李四投资的金额按比例提成，该种模式，不能构成直接的按人头计酬模式。当然，也有法理不通者会认为，这种就属于一种间接按人头计酬，因为张三发展的人越多，理论上投资的人就越多，因此就属于一种间接关系。这种认定认定思路，就属于一种典型的违法的扩大化解释，强行解释，属于一种强盗逻辑的定罪思路，所谓的间接联系，一般是指根据人头数量，通过复杂的公式计算得出返利金额。
从返利来源上看来看，本案例也不符合传销犯罪的特征。
传销犯罪组织的返利来源，都是来源于传销参与者缴纳的入门费或者投资费用，这里的前提是平台本身不提供相关服务或者商品是，属于一种没有真实经营的资金盘，而如果是真实的外汇投资平台，本金进入外汇保证金交易市场，平台一般是作为经纪商或者代理商入场收取其手续费，该手续费是平台自己的收入，即手续费或者佣金，其将自己的收入一部分用于返给客户，称为“返佣”，此时，其返利来源就不是缴纳的入门费，而是平台收取的自身的收益和利润。因此，该模式不符合传销犯罪的模式。
疑问3：张三的行为，是否涉嫌非法经营罪？
平台A的外汇保证金交易业务，其本质是期货交易，若平台A的此项业务并未取得相关监管平台的批准，则构成期货类非法经营罪。
在实践中，部分办案机关会认为张三此类代理商也会构成非法组织期货业务，并且从代理商发展客户的行为与平台的行为相互独立，不属于从犯。
例如(2018)浙0603刑初805号刑事判决中，田某和胡某某作为涉案平台的代理商，获得下线返佣，被认定为构成非法组织期货业务，构成非法经营罪。
再如，在(2019)浙0127刑初160号刑事判决中，法院认为“王某某和叶某某虽与平台为上下线代理关系，但业务发展、返佣均相互独立，应予以分开评价，故不宜区分主从犯。”
但是，是否是所有代理商都构成犯罪？这里面是否有一个代理人数上的界限？
答案是否定的，既然将代理行为与平台的行为分开来看，代理商要构成非法经营罪，其行为也要符合非法经营罪的构成要件，即行为要能够被评价为经营行为。
在上述实践两个案例中，作为被告的代理商下面有多个客户，王某某和叶某某获得的返佣达到160多万。行为人可以从代理行为中获得相当可观的收益，那么其代理行为可以被评价为经营行为。但是本文中的张三，加入平台的目的是自己投资获利，而不是更多拉拢客户通过返佣获利，其只有一个客户，还是朋友李四，并且其获得的返佣数额并不多，此种代理行为不能评价为经营行为。
在实践中，即使张三被抓，到了审查起诉阶段也极有可能会因为情节轻微而不被起诉，例如淮检刑不诉〔2022〕15号，再如鹿检刑不诉〔2021〕20225号。
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