本文作者：傅庆涛、马钊
2023年修订的《中华人民共和国公司法》第一百四十条第二款新增规定：“禁止违反法律、行政法规的规定代持上市公司股票”，这是在法律层面首次提出股权代持问题。实践中，因股权代持操作的简便性、灵活性，实际出资人无需在公司注册信息中体现，使得股权代持被广泛应用，但同时也产生了大量争议，名义出资人擅自处置股权可能涉嫌犯罪。
一、股权代持成立的条件
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第二十四条规定：“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无法律规定的无效情形，人民法院应当认定该合同有效。”此处关于实际出资人（即隐名股东）和名义出资人（即显名股东）的表述，表明了司法机关对股权代持各方关系所持的立场。能否认定实际出资人与名义出资人之间形成股权代持关系，实践中主要考查以下几个方面：
1. 双方是否有使实际出资人出资成立公司的合意？实际出资人成为目标公司实际股东，名义出资人成为目标公司登记股东，这是代持股权关系成立的基础。因此，实际出资人为承担出资义务，需要将出资款物交付给名义出资人。在这一过程中，双方的合意代表对上述交付行为性质的认识，从而据此分析该交付行为系出资、借贷抑或其他法律关系。
2. 实际出资人是否真实出资？一个真正的股权代持关系，应当由实际出资人最终承担出资义务。虽然实际出资人是否真正完成出资，不是评判股权代持关系成立与否的唯一标准，但实践中，对于争议的情形，看出资义务由谁来承担，则是判断股权是否存在代持关系的重要因素。
3. 实际出资人是否真正行使股东权利？股权代持关系中，股东权利应当由实际出资人最终行使。实际出资人与名义出资人一般会有下列约定：名义出资人在行使股东权前，应当通知且征求实际出资人的意见，并以实际出资人的意见为准行使表决权；公司进行股东分红时，名义出资人系代实际出资人暂时持有，并应按约定时间将分红款支付给实际出资人等。
4. 双方是否签有代持协议？代持协议是否有效是大家普遍关注的问题，代持协议属于民事合同的一种，其合同效力应按《中华人民共和国民法典》、《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）等有关文件规定的精神进行判断。即使双方未明确签署代持协议，也不能当然地判断双方不构成代持关系，对此应依《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第二十二条、第二十四条的规定，综合考虑双方的真实意思表示、实际出资人是否出资、是否行使股东权利等因素，准确判断争议双方的实际法律关系。
二、股权代持中的实际出资人“显名化”
在股权代持关系中，因公司经营管理存在众多变数，实际出资人可能会有显名化需求，要求公司将其股东身份直接体现在工商登记文件及对外公示的信息中。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第二十四条第三款规定：“实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持”。根据上述规定，如果实际出资人不在工商登记信息中显示为股东，但在公司经营期间对内直接行使股东权利、参与股东决策，并确有证据证明过半数的其他股东清楚知晓上述事实且未提出任何异议的，应当认定为过半数的其他股东均清楚知晓股权代持事实，即实际出资人系“外部隐名内部显名”。在此情况下，如果实际出资人提出“显名化”要求，依法应当准许变更登记。
但是，如果实际出资人行使股东权利须借由名义出资人之手，其他股东对于股权代持、实际出资人的情况完全不知晓，或者只有个别未达到过半数的股东知晓，即实际出资人系“外部隐名内部同样隐名”，在此情况下，即使实际出资人提出“显名化”要求，也需要征得过半数的其他股东同意。
三、名义出资人擅自转让代持股权，其他知情股东、非善意受让人可能担责
根据上文分析，对实际出资人与其他股东之间法律关系的认定，要以其他股东是否清楚知晓股权代持事实作为评价标准。我们认为，不论实际出资人是否具备显名化条件，如果名义出资人以股东身份发号施令、侵害实际出资人利益甚至擅自转让了代持股权，其他知情的股东予以接受、配合的，均可能要承担一定的法律责任，如实际出资人可能向名义出资人及其他知情股东一并索赔。反之，如果其他股东对股权代持事实完全不清楚，对于名义出资人侵害实际出资人利益的，则一般不需要承担法律责任。
同样，名义出资人擅自转让代持股权的，股权受让人是否承担法律责任，要结合受让人是否善意取得股权并且支付合理对价综合判断。（1）如果受让人对于股权代持事实毫不知情，双方已根据市场合理价值按期支付对价并已完成股权变更登记的，符合民法关于善意取得的规定，应当认定为股权转让协议合法有效。在股权转让过程中，受让人无过错、无须担责，实际出资人的损失只能向名义出资人追偿。（2）但若受让人明知名义出资人无权转让，或者与名义出资人恶意串通，以转让方式侵占实际出资人股权权益的，转让协议存在被认定为无效的可能，实际出资人有权要求追回股权。而且，受让人可能因其恶意串通行为，成为名义出资人所涉犯罪的共犯，而被追究刑事责任。
四、名义出资人擅自转让代持股权涉嫌构成犯罪
在股权代持关系中，未经实际出资人同意，名义出资人不得擅自处置代持股权，否则会侵害实际出资人的合法财产权益。名义出资人擅自处置代持股权，可分为仅是不认真、随意地处分，还是擅自转让股权并意图将转让收益非法占为己有。如是前者，属于名义出资人不认真履行委托职责的问题，如产生纠纷则系双方的民事争议；但如是后者，则系名义出资人对他人合法财产权利的严重侵犯，其行为涉嫌构成侵犯财产犯罪。
那么，名义出资人可能构成何种罪名？根据《中华人民共和国刑法》第四章的规定，行为人擅自转让代持股权，可能涉嫌的罪名有盗窃罪、诈骗罪、职务侵占罪、侵占罪。在此，我们逐一进行分析。
1. 盗窃罪。该罪要求行为人以秘密手段将他人财产非法占为己有，行为人转移占有的过程是未取得他人授权的、非法的。但在股权代持关系中，股权虽系由实际出资人所有，但系其将股权自愿交名义出资人转移占有，名义出资人不存在非法取得占有的问题，故不构成盗窃罪。
2. 诈骗罪。该罪要求行为人以虚构事实、隐瞒真相的方式将他人财产非法占为己有。在股权代持关系中，除非名义出资人一开始就是想占有他人股权，并以欺骗方式取得实际出资人信任，将股权登记在自己名下，否则不构成诈骗罪。
3. 职务侵占罪。该罪要求行为人利用职务上的便利非法占有他人财产。如果名义出资人非法占有股权公司财产，可能是利用了其作为股东的职务便利；但在股权代持关系中，即便实际出资人是单位，名义出资人系实际出资人的单位员工，名义出资人与实际出资人也属于平等的民事委托关系，而与其在单位的职务身份无关，且代持也不属于股权公司职务上的安排，名义出资人不可能利用任一单位职务上的便利，故不构成职务侵占罪。
4. 侵占罪。该罪要求行为人将代为保管的他人财产非法占为己有，拒不退还。行为人占有他人财产是经他人自愿授权准许的，取得行为本身是合法的，其不法性在于合法取得后将他人财产拒不退还。在股权代持关系中，名义出资人将出资款交付实际出资人，其与实际出资人之间形成代为保管股权、代为行使股东权利的委托关系。因此，名义出资人只可向实际出资人主张代持股权的佣金，但无权占有应由实际出资人享有的股权收益，名义出资人如擅自处置、转让代持股权，并经实际出资人催要仍不退还股权转让收益，涉嫌构成侵占罪。
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