智仁原创 | 竞业限制的合理利用与协议条款设计|劳动合同法|协议条款|用人单位|竞业|约定

编者按

本文荣获2023年第九届

杭州律师论坛企业法律顾问分论坛一等奖

摘要

《劳动合同法》共仅三个条文构建了我国的竞业限制制度。而实务中，随着人才竞争的日渐激烈与商业秘密保护需求的日渐突出，从“中国制造”迈向“中国智造”的转型升级，竞业限制制度以其具备的事先防范与救济功能、较商业秘密侵权更易取证的特性，而饱受用人单位的青睐，不仅是技术研发型企业，传统的制造业亦是适用这一规定的重要主体。

但又因上位法规定简易，协议如何约定、如何适用又有了更大的解释空间，各地不同的解释，同案可能不同判的现状，纷繁复杂的竞业调查与反竞业规避的操作，让竞业限制纠纷更加复杂。本文分析了当下竞业限制适用的异化之现状以及该制度适用的优与劣，结合司法实务的观点为企业规范设计协议条款提供注意要点，并建议需综合多种因素，结合合规之考量评估启动竞业限制，让竞业限制制度发挥其应有之功能。

关键词：竞业限制适用主体条款设计商业秘密

一、竞业限制适用的异化

（一）适用主体泛化——不做区分扩大适用

1、用人单位扩大解释“其他负有保密义务的人”

《劳动合同法》第二十四条限制了竞业限制的适用人员范围，但是实践中对于劳动者泛化适用的趋势却愈演愈烈，部分用人单位甚至存在与全体员工，包括实习生、保安、保洁等主体在内无差别签订竞业限制协议。竞业限制适用劳动者范围的严重扩张已是北京、上海等多个法院综合研判归纳所得的现象。

从条文来看，该条第一款以特别列举“高级管理人员”“高级技术人员”两类主体，和概括“其他负有保密义务的人员”为兜底条款，规定了竞业限制适用人员。一般而言，列举的情形应当是更为常见的、法律更为鼓励的情形，但我国的竞业限制纠纷却更加多发于“其他负有保密义务的人员”这一兜底条款之中。例如苏州中院2018-2020年关于竞业限制纠纷的报告中就发现：劳动合同法规定的三类人员均有所涉及，定义较为明确的高级管理人员和高级技术人员占比较低，未达到全部案件的30%，而被用人单位以属于“其他负有保密义务的人员”为由而签订竞业限制协议的劳动者则占比在案件的70%以上，其中80%以上为用人单位中层管理人员、销售，比较特殊的有从事教育培训行业的教师、从事职业中介行业的经纪人等。[《竞业限制调研报告|创新、竞争、诚信、就业等多维价值的冲突与平衡》，苏州市中级人民法院微信公众号2021年5月6日发布。]

2、审判机构主要仅作形式审查

是否属于竞业限制适格的主体，尤其是否属于“其他负有保密义务的人员”，在用人单位起诉员工违约时，员工大多也会以此抗辩。但从检索到的案例来看，在已签署竞业限制协议，对于主体是否适格的审查，大多仅是形式审查，也就是说，只要用人单位与员工签订的协议中就保密事项有约定，在员工未能提供反证的情况下，例如职务和岗位不属于保护义务范围等，就会认定劳动者负有保密义务。[参见熊晖，王瑞宏：《竞业限制对劳动者的泛化适用问题研究》，载《重庆理工大学学报（社会科学）》2021 年第35卷第9期。]

仅有少部分判例中，法院会进行实质审查，根据员工的具体工作内容、工作性质等来综合认定，要求用人单位举证证明员工可接触到商业秘密，例如杭州滨江法院作出（2019）浙0108民初3979号判决，认为“原告未举证证明被告接触到的舞蹈教案和课程体系系法律意义上的商业秘密，也未举证证明被告能够接触到原告法律意义上的商业秘密，故被告不属于负有保密义务的主体。”

（二）协议约定不当——未结合用人单位特性

1、竞业范围不明晰或泛化

随意套用协议模板，未结合用人单位的特性来做细化的约定，也是目前竞业限制适用中的一大问题。在关于竞业限制范围的约定上体现的尤为明显，大多协议中的该项约定只是法条的直接复制粘贴，而未结合企业的实际情况做任何细化的设计，那么在纠纷发生时，可能需花费较多的精力来证明员工这一新入职的单位与本单位是存在竞业关系的。

而又有部分企业，则是试图实现竞业范围的最大化，将行业上下游、其子公司、关联公司、竞争对手的子公司、关联公司等都列入竞业限制的范围。这样的竞业协议，过分侵害了劳动者的合法权益，特别是对于一些行业体积较小、就业面较窄的专业领域而言，极有可能被法院认定无效。例如深圳中院曾作出(2020)粤 03 民终 4998 号判决，认为双方签署的《员工保密及竞业限制协议》约定的竞业限制范围包括了与上诉人及其关联公司有竞争关系的公司及其关联公司，但上诉人关联公司的具体名称不明，约定的竞业限制范围不清且过于宽泛，过度剥夺了劳动者的择业机会，该约定与保护上诉人商业秘密的目的不成比例，支持了原审认定该约定范围有失公平合理。

不合适、不规范的竞业限制协议不仅难以达到保护商业秘密、避免员工去竞对公司的目的，甚至在维权时也会处处受限。

2、启动程序不规范

主要体现在协议约定的生效要件与实际操作的不匹配，部分企业的人事部门缺乏正确启动竞业限制协议生效的能力，导致协议约定与实际操作的矛盾。例如协议约定在离职时单位发出通知后生效，但人事部门未在其离职时及时通知；协议未约定生效要件，但是用人单位主动通知或办理离职交接时确认会给予一定期限来通知是否启动，如未通知就是不启动等等。这些操作使用人单位在纠纷发生后背负更高的举证责任。如用人单位未按约定告知劳动者协议生效，事后再行补正程序并主张劳动者应当继续履行竞业限制义务、赔偿损失等，则很难得到支持。

二、竞业限制制度的优与劣

（一）优势——适用便捷的事前救济

竞业限制制度作为现行广泛采用的保护商业秘密的制度，一方面在法律上有明确规定，在实行上受到国家强制力的约束和保护，另一方面又具有普适的适用范围，在技术研发、数据分析等新兴行业以及销售服务、工业制造等传统领域都能起到保护企业合法先发优势，规范市场良性竞争的作用。同时，在实践中，操作也较为简便、灵活。

1、适用成本相对较低

在物理上对核心技术、商业秘密进行保护，例如引进专门安防设备、保密设施等，要求企业投入大量的资金成本增设固定资产。而引入风险控制团队在企业整体运营制度中增强涉密管理，也会长期增加企业的人力成本和内部消耗。这些举措，与企业追求快速响应、灵活应对的市场竞争需求相悖，也与企业的正常资金利用和扩大再生产存在不可避免的冲突。

而适用竞业限制在实质上是企业和劳动者的契约关系的补充，主要措施仅为制定劳动合同竞业限制条款或签订竞业限制协议，在资金成本、时间成本方面都具有巨大优势。并且，竞业限制主要是对人的约束，相较于物理监管、流程管控等，能够从人的主观能动性角度出发，根源性地解决问题。

2、适用主动性强

企业具有启动竞业限制的主动权，通过在竞业限制协议上相应生效条款的控制，可以对职工离职后的商业风险展开评估，衡量启动竞业限制的经济利益，结合实际市场竞争情况做出选择。如员工离职后入职竞对企业的机率较小，或入职竞对企业后亦不影响本企业的竞争优势，则无需启动竞业限制。如经过评估，发现职工离职后有较大机率入职竞对企业，且商业秘密、核心技术等具有重大泄露风险，则可以果断启动竞业限制，通过支付竞业限制补偿金来一定程度排除风险。甚至现行法律还给了3个月的缓冲期。

企业可以完全地从自身利益立场出发，主动约束离职员工。灵活地运用竞业限制管理，能在减少不必要的资金支出的同时，以期最大程度规避商业秘密泄露带来的经济损失。

3、违约责任的威慑力大

违反竞业限制义务，离职员工就需要承担相应的违约责任。在实践中，竞业限制一般会制定巨额违约金。如上海市第一中级人民法院发布的该院的《竞业限制纠纷案件审判白皮书》中刊载的案件中，一起2018年的竞业限制纠纷案，违约金标的金额高达2355万元；另一起海舟公司与余某竞业限制纠纷上诉案，最终判决违约金1900余万元。竞业协议违约责任的巨额经济赔偿，相较于诉讼过程漫长、赔偿难以计算、举证更为困难的商业秘密侵权之诉，对离职员工能形成更直接、更具体的威慑，有效降低离职员工利用企业商业秘密牟利的可能性，也能在商业秘密外泄后更快挽回企业的经济损失。

（二）局限——立法与司法的利益平衡

1、法律规定限制约定的效力

竞业限制规则的诞生与适用一直伴随着企业利益与员工权益的平衡之问。该规则可为企业商业秘密提供事前保护与救济的同时也将对员工的自由择业权造成深刻的影响。[参加林华：《竞业限制协议为商业秘密保护重要方法》，载《中国知识产权杂志》总第101期。]

因此，为实现对这两项权益的平衡，导致竞业限制这一保护手段具有一定的局限性，虽然可意思自治进行约定，但对于限制的方式、适用主体、期限、范围、补偿比例等均有法定界限。而如希望突破这些界限签订的竞业限制协议效力，对于部分情形，司法中仍有争议，但仍有相当大一部分法院倾向于认定此类约定的协议全部或部分无效。此外，如企业随意扩大此类界限，例如在对于部分员工是否可能接触商业秘密、是否负有保密义务进行评估即与之签订竞业限制协议，导致扩大主体的适用范围，那么实务中就可能认为，企业仍需向该等离职员工支付补偿金，而无论他们是否系“负有保密义务的人员”。

此外，对于作为商业秘密保护的具体信息范围，在竞业限制协议中也往往难以做到明确界定。如企业后续希望提起商业秘密侵权之诉，故以主张竞业限制构成商业秘密的保密措施也恐难以得到支持。由此可见，仅仅采取竞业限制，亦并不能为商业秘密提供周全的保护。

2、举证难度高导致违约追责难

（1）调查取证难

而因竞业限制系与离职后员工的约定，因而在员工离开本单位就如鱼入水而难见踪影，原用人单位对其管理本质上是失控的。另一方面，员工违约进入新的用人单位后，作为竞对公司的新用人单位往往也会协助员工规避竞业，导致员工的违约行为更为隐蔽。更名换姓或与第三方签订劳动合同、代缴社保等虚构劳动关系等反竞业手段多种多样的当下，对于企业取证员工违约的难度增大。而各类调查手段，又受《个人信息保护法》等法律法规的出台而受限，跟踪、偷拍等方式获得的证据亦容易因触犯法律法规、侵犯个人隐私而降低证明效力甚至是无效。

（2）证明责任要求高

对于员工存在违反竞业限制义务的举证责任在于用人单位，并且因其会对员工权益造成极大损害，故而审判机构往往对其苛以极高的要求。在笔者承办的案件中，对于员工已经在庭审中自认在竞对公司所在办公区工作、与竞对公司员工有交流、向竞对公司法定代表人汇报等事宜，因劳动合同与社保均由竞对公司的关联企业（非竞争单位）缴纳，仲裁委亦认为用人单位未尽举证责任。也可见当下司法实务对于认定的员工实质违约的证明责任要求之高。

三、竞业限制协议的条款设计注意要点

（一）适用范围

1、适用主体

在确定竞业限制对象时，应当根据劳动者的岗位职责和职权身份进行区分。与企业商业秘密、技术机密等直接相关的高级管理人员、高级技术人员，应当及时主动签订竞业限制协议。而对于其他受雇的劳动者，则需要具体分析其工作内容和职能范围，确认其接触企业商业秘密和技术机密的概率。

企业应当审慎地筛选竞业限制对象，不过窄地局限于公司高管，要根据是否负有保密义务针对性地签订；但也不能滥用竞业限制，随意扩大竞业限制的对象，不仅在法律上不能得到支持，在经济上也会造成不必要的负担。

2、竞业范围

当前司法实务中，企业对竞业限制范围的约定，往往走向两个极端。一类是，企业只引用《劳动合同法》中的条文表述，而不根据自身的行业特性和经营特点作具体的表述和延伸。当前规避竞业协议的手段层出不穷，这样粗疏的竞业协议，使得企业在实际仲裁和诉讼中，往往首先需要举证劳动者实际从事劳动的新单位与本企业存在竞对关系，加剧举证难度，甚至有时被离职员工抓住漏洞，成功规避违约责任。

另一类则是约定过宽泛的范围，例如扩大到用人单位的关联公司等。从检索到的案例来推断实务的观点，对于协议中仅约定“关联公司”，而未明确列举关联公司包括哪些，即未明确企业名称或业务范围的，法院认定该约定无效或对该约定不予认可，例如昆山法院的（2018）苏0583民初13665号及深圳中院的（2020）粤03民终4998号。但如对“关联公司”已约定明确，例如列明了关联公司企业名称，法院一般以协议约定的范围为准，除非当事人提供证据证明竞业限制范围明显过宽，例如北京一中院的（2022）京01民终874号、（2020）京01民终4986号等。

因此，企业在确定竞业范围时，应当从行业发展特征和人员流动特点出发，采用列举+概括兜底性方式约定，详略结合地确定竞业限制的行业范围。明确员工不能从事的具体行业领域，或类似的工作岗位名称等；列举具有竞争关系的企业名称，也可形成相应名单作为协议附件；注明用人单位关联公司的具体名称。这样以免过于宽泛的条款难以适用，或过于严苛的条款又沦为无效。

3、竞业期限

《劳动合同法》中对竞业限制期限的规定是不得超过2年。许多企业认为期限越长越能够规避商业秘密外泄导致竞争优势丧失的风险，因此在与员工约定竞业期限时，直接选取法律规定的2年最长期限。

但从目的论与成本控制角度出发，竞业限制期限的长短应当结合行业内技术革新的周期进行具体评估。特别是诸如互联网企业、新能源汽车企业、电子产品制造企业等新兴行业，技术更新周期短、迭代快，企业的先发优势往往只能保持较短时间。此时，企业可以适时选择6个月、12个月等短期竞业限制，在不影响本周期内的技术优势的前提下，减少确定的经济补偿金的资金支出。

并且，2年的竞业限制期间实际也并不能最大程度地发挥规避风险的效用。鉴于劳动争议纠纷解决机制“一裁两审”的特殊性，相较于普通法律程序，往往所需时间更长，而就当下法院案多人少的现状，一审程序耗时一年结束亦是常态。而在争议解决过程中，企业又无法制止离职员工的竞业行为。因此而企业胜诉时，即使选择了最长的2年期限，因为漫长的仲裁和诉讼过程，竞业限制期限有极大可能即将到期，此时要求继续履行竞业限制协议也无实际意义。

因此，在确定竞业期限时，不能一味选择上限，要根据行业特点和法律实务，确定具有较强实际意义的期限。

（二）权利与义务

1、补偿金

按照劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿是多数用人单位与员工约定的标准，该标准的来源为《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十六条规定[《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十六条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付”。]，但从该规定的表述来看，系双方并无约定的情况下支持的裁判标准，那据此理解，关于补偿金的约定仍系“意思自治、约定从先”。

但从北京市一中院撰写的《涉竞业限制劳动争议案件疑难问题的调研报告》中对于补偿金的约定，认为：低于30%并不应当导致竞业限制义务无效，但劳动者有权要求按照30%的标准补差。对此，各地的实务观点有所不同，存在同案不同判现象。

故此，企业在制定竞业协议补偿金标准时，可以参考前十二个月平均工资的30%，结合行业平均薪资水平、职工个人薪资水平、其涉及的商业秘密外泄风险性、竞业协议违约金数额等因素，在合理的区间内上下浮动，有效控制竞业协议的资金成本。但需要注意的是，每月支付的竞业限制补偿金标准不应当低于劳动合同履行地最低工资标准，否则极易被法院认为侵害劳动者合法权益。

除此之外，近来也有企业将股权激励也作为员工履行竞业限制义务的补偿对价，目前在各地的实践中仍有差异，例如在北京一中院2023年5月5日发布的涉股权激励劳动争议典型案例四则则因其不稳定性倾向于否定这一约定的效力，[法院课题组评析认为：《劳动合同法》是兼具公法性质的社会法，为了保护劳动者的合法权益，限制用人单位的行为界限，该法的很多条文对于用人单位来说都是强制性规定。该法第23条第2款明确规定竞业限制补偿需按月给付，目的在于解决劳动者因就业受限而可能的生活困难，为其生存提供持续稳定的经济保障。因此，能否约定以股票、股票期权等作为竞业限制经济补偿，要受该规定的规制。具体判断标准可以是：当相关补偿给付方式的约定较之上述强制性规定对劳动者更为有利时，则没有必要否定其效力；如果该约定较之上述强制性规定显得对劳动者不利，且劳动者亦提出相关诉讼主张时，应当将相关竞业限制经济补偿的约定认定为无效。]而上海地区法院则偏向于认可双方约定。

2、就业报告义务

就业报告，是企业掌握离职员工就业情况，确定其是否遵守竞业限制协议，是否入职竞对企业的主要手段之一。也是目前越来越多企业关注适用的条款之一，实务对该条款的效力也逐渐从争议逐渐普遍认可其有效性。

但是，就业报告依赖于离职员工的主动性和自觉性。离职员工如有突破竞业限制协议的动机，则往往不会严格履行就业报告义务，使得企业无法掌握其真实就业情况，竞业限制协议也失去了其实际意义。

故此，在竞业限制协议中，对就业报告义务进行严格约定，是极有必要的。一方面，在竞业限制协议中要对就业报告的内容进行详细列举，要求离职员工书面说明其入职新单位的名称、社会信用代码、主营业务范围等，并提供在职证明、个人所得税申报缴纳记录、社会保险费申报缴纳记录等能够证明其真实劳动关系情况的材料。另一方面，在竞业限制协议中要对就业报告义务设置约束性条件，包括将履行就业报告义务作为竞业补偿金发放的前置条件，对违反就业报告义务单独设置违约责任等等。

在现规避竞业限制手段越发多样化和复杂化的当下，可谓只有离职员工切实履行就业报告义务，竞业限制协议才能真正发挥其作用。虽然在普遍的案例中仅以违反就业报告义务而要求员工承担全部违约责任难以达成，但从笔者查阅的判例中，已有部分地区的仲裁委在突破这一认定。

（三）违约责任

1、违约金

对于违约金的数额或标准目前并未上位法规定，亦属双方自由可自行约定的范围内。而为了对员工造成心理压力及维权便利，多数企业都会约定较高违约金，例如50万、100万，或与补偿金、离职前薪资挂钩，例如补偿金总额的20倍，离职前年薪的3倍等。2011年修订劳动合同法时，劳动合同法草案曾规定了竞业限制违约金数额不得超过用人单位向劳动者支付的竞业限制经济补偿的三倍，但该规定未能在法条中体现，实务中，亦有法院参考这一标准。同时，由于劳动者违反竞业协议导致企业商业秘密泄露、竞争优势丧失造成的实际损失极难举证，也给法院留下了较大的自由裁量空间。

因此，在约定违约金时，需要充分考虑法院的酌情因素，尽量结合行业薪酬和地区水平，根据不同岗位制定不同的违约金标准，不能盲目抬高违约金数额，超出合理的限度。可以与补偿金、离职前薪资挂钩，以具体的计算标准划定违约金数额，增强可信性和合理性。

2、其他违约责任

《劳动合同法》在设定竞业限制的违约责任时并未将其限制在违约金，只要不违反法律法规的强制性规定，司法机关都予以尊重，如关于要求支付调查费、律师费等费用的约定。而部分地区的法律法规中，除违约金外，用人单位亦可同时主张返还竞业限制补偿金，例如浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于印发《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（三）》的通知。

而对于特定的高级管理人员及高级技术人员，其除正常工资薪金外，通常具有股权激励措施等额外奖励性收入。为提高竞业限制的威慑力，也可将违约责任与此类资产相关联，如将在职期间向劳动者发放的股票期权或限制性股票列入竞业协议的相关条款，约定劳动者违反竞业限制协议的，需全额返还行使股票期权或限制性股票所获得的收益。此类违约责任在实务中也已得到部分法院的认可。如在腾讯科技（上海）有限公司与徐某竞业限制纠纷[(2018)沪01民终1422号]中一案中，法院支持了腾讯公司要求徐某返还相关限制性股票收益共计人民币1900余万元的诉请。

四、结语

合理适度地适用竞业限制，规范竞业限制协议与实操，有助于保持企业竞争优势，维护有序的市场竞争体系，以实现在员工就业权、企业商业秘密和正常的竞争秩序之间达到利益平衡。而从企业之所以需适用竞业限制的原因出发，竞业限制协议地设计更应注重企业的特性，注重适用对象的特性而进行个性化定制。

而从用工合规角度来看，在员工离职前，企业需注意对其进行综合的风险评估，结合其工作岗位和工作内容、企业的经营范围、地区行业的发展情况，以及该员工在职期间所掌握的商业秘密的关键性与重要性，从泄密风险、经济成本等方面充分评估后，以确定是否签订或启用竞业限制协议，约定合理的竞业限制期、竞业限制范围和补偿金数额并确定补偿金的支付方式和协议解除的程序等，以有效发挥竞业限制制度的功能。

参考文献

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