第二十四条 债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知担保人，致使担保人不能预先行使追偿权的，担保人就该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除担保责任，但是担保人因自身过错未行使追偿权的除外。
【条文主旨】
本条是关于债权人未及时履行通知义务，导致担保人在债务人破产时未能行使预先追偿权的后果的规定。
【条文概览】
为避免担保人于承担责任后不能实现追偿权，《担保法》第32条、《企业破产法》第51条第2款特别规定了保证人的追偿权预先行使制度，使得保证人在法院受理债务人破产申请后，虽未清偿保证债务前即可就自己将要承担的保证责任向主债务人求偿。同时，根据《企业破产法》第51条的规定，保证人申报债权行使预先追偿权，以债权人不申报债权为前提，但是《企业破产法》并未规定债权人负有将其是否申报债权的意思表示告知保证人的义务，从而造成实际上保证人要行使预先追偿权，却因已过申报债权期限或者补充申报期限而不得的情况发生。因此，本条规定了债权人的通知义务，同时赋予担保人的通告抗辩权，即债权人在知道或应该知道债务人破产时，有义务在债权申报期限内的适当时间，向担保人作出不参加破产程序而向担保人求偿的意思表示。如果债权人在知道债务人破产时，既不申报债权，又不告知担保人债务人破产、自己不申报债权但不放弃求偿这些情况，导致担保人错过债权申报期限而未能预先从债务人破产财产中得到补偿的，担保人在其如及时申报债权可从破产财产中分配到价额范围内免责。当然，因担保人自身的过错而未行使预先追偿权造成损失的情形，应被排除于担保责任免除规则的适用之外。
【争议观点】
关于债权人在主债务人破产程序中不申报破产债权时，其是否负有通知担保人的义务，一度成为有争议的问题。有观点认为，债权人在破产程序中不申报债权是不需要通知担保人的，债权人不应负担通知的义务；即便需要通知，适格的通知义务主体应当为债务人，在债务人破产的情况下则为债务人的破产管理人。对此问题可以从新、旧破产法对债权申报的不同规定进行分析。《企业破产法（试行）》规定，债权人未按期申报债权就视为放弃权利，不允许当事人补充申报。在这种制度下，如果债权人不申报破产债权，也不通知担保人，就可能使担保人因为延误债权申报期限而被视为自动放弃债权，不能预先行使追偿权。但根据《企业破产法》规定，债权人未按期申报债权还可以补充申报，不再视为自动放弃债权。在此种情况下，强加给债权人在不申报破产债权时通知担保人的义务，特别是据此限制债权人的实体权利，有所不妥。但是，债权人在担保人向其询问是否在破产程序中申报债权时，应当给予明确、及时的回答，否则应对保证人的损失承担责任。
也有观点认为，债务人进入破产程序后，法院根据《企业破产法》第14条的规定，应当通知已知债权人并予以公告，债权人应当知悉债务人破产的事实。因此，债权人如果决定不参加破产程序，则应及时通知保证人，以便于保证人预先行使追偿权。在此基础上，该观点肯定了《担保法解释》第45条规定的合理性。但同时该观点也认为，保证人与债务人的关系通常比保证人与债权人的关系近，保证人在为债务人提供担保后应当关注债务人的情况，对于债务人破产的事实，保证人通常也知道或者应当知道。如果保证人知道或者应当知道债务人破产的事实，且有证据证明保证人知悉债权人不打算申报债权的，即便债权人未通知保证人申报债权，也不应成为保证人免除保证责任的理由。故《担保法解释》第45条的规定应当仅适用于善意的保证人。
【理解与适用】
本条是对《担保法解释》第45条规定的吸收与延续。《担保法解释》第45条规定：“债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。”相比之下，本条将“保证人”的范围扩展至“担保人”，从而将适用范围从保证扩展至包括物的担保在内的所有担保形式。相比于债务人自己提供物的担保而言，提供物保的第三人与保证人均处于担保人的平等地位，都不是偿还债务的最终义务人，实质上仍然属于清偿他人（主债务人）的债务，因此，根据《民法典》第392条、第700条的规定，物的担保人和保证人承担担保责任后都有向债务人追偿的必要，从而保证担保人的利益不受损失。
通常而言，担保人行使追偿权必须具备几项要件：一是担保人已经对债权人承担了全部或者部分担保责任；二是债务人因担保人承担担保责任而全部或者部分免责；三是担保人未放弃追偿权；四是担保人的追偿权范围限于其承担担保责任的范围内；五是担保人的履行行为无过错，担保人不得因自身原因造成的损失请求主债务人承担责任。
由此可见，追偿权发生效力一般应当以担保人替主债务人清偿了部分或者全部债务使其相应免责为前提条件，其目的是保障担保人的利益不受损失，然而追偿权的实现也是以债务人有财产清偿债务为条件的。如果在担保人清偿担保债务后，债务人已无任何财产可用以清偿债务，担保人的追偿权也就无法实现，担保人的追偿利益也就得不到保护。因此，法律为避免担保人于承担保证责任后不能实现追偿权，特别规定了追偿权预先行使制度，以使担保人在存在一定的法定事由时，得在未清偿担保债务前即向主债务人就自己将要承担的担保责任向主债务人求偿。
关于追偿权预先行使的法定事由，各国规定不一。根据《日本民法典》第460条的规定，保证人受主债务人的委托而为保证时，其保证人于下列场合，得预先对主债务人行使求偿权：一是主债务人受破产宣告而债权人未参加其财团的分配时；二是债权已到清偿期，但在保证契约订立后，债权人许与主债务人的期限，不得以之对抗保证人；三是债务的清偿期不能确定，而其最长期亦不能确定场合，自保证契约订立后，经过十年时。《法国民法典》第2032条则规定：“保证人在下列情形，即使在清偿以前，得对债务人行使求偿权：①保证人被诉究清偿时；②债务人破产或无力清偿时；③债务人负担义务在一定时间内免除保证人的责任时；④债务因约定的期限到期应清偿时；⑤主债务未规定清偿期而经过10年后，但主债务在特定时期以前依其性质不得消灭者，例如监护的义务，不在此限。”在我国，根据《企业破产法》第51条第2款的规定，追偿权预先行使的法定事由是人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权，在这种情况下，保证人可以将来的求偿权作为破产债权申报，参加破产程序，参与分配破产财产。在解释上，该条所称“保证人”包括物上担保人、已承担物上担保责任的抵押人或者出质人等。
根据上述规定，担保人行使预先追偿权的前提是债权人未申报债权。《企业破产法》第48条第1款规定：“债权人应当在人民法院确定的债权申报期限内向管理人申报债权。”第56条规定：“在人民法院确定的债权申报期限内，债权人未申报债权的，可以在破产财产最后分配前补充申报；但是，此前已进行的分配，不再对其补充分配。为审查和确认补充申报债权的费用，由补充申报人承担。债权人未依照本法规定申报债权的，不得依照本法规定的程序行使权利。”依上述规定，债权人未申报债权，是指债权人未在规定的债权申报期限内向法院申报债权，也未在破产财产最后分配前补充申报。但若依此理解，则法律规定的担保人预先追偿权可能落空，因为如果待担保人确定债权人未向法院申报债权或者补充申报债权再行使预先追偿权，则破产财产已经分配完毕，这显然与《企业破产法》设立预先追偿权的立法本意不符，担保人只有最迟在破产财产最后分配前行使预先追偿权，预先追偿权设立的目的才能达到。因此，这里的债权人未申报债权并不是债权申报期限或者补充申报期限届满后的一种法律事实，而应是债权人在债权申报期限内或者破产财产最后分配前向担保人作出的放弃申报债权、要求担保人承担责任的一种意思表示。但是，《企业破产法》并未规定债权人负有将其是否申报债权的意思表示告知保证人的义务，导致实际上保证人要行使预先追偿权，却因已过申报债权期限或者补充申报期限而不得。因此，本条规定了债权人的通知义务，即债权人在知道或应当知道债务人破产时，有义务在债权申报或者补充申报期限内的适当时间，向担保人作出不参加破产程序而向担保人求偿的意思表示。此外，由于《民法典担保制度解释》第23条规定，债务人破产时，债权人可以在申报全部债权的同时向担保人主张担保责任，因此债权人仅向担保人主张担保责任的行为，并不必然代表债权人放弃申报债权，债权人的通知内容应当明确表明其不申报债权的意思，而且债权人一旦作出这一意思表示，便不得反悔，以便担保人能及时申报债权。本条同时赋予担保人通告抗辩权，如果债权人在知道债务人破产时，既不申报债权，又不告知担保人债务人破产、自己不申报债权但不放弃求偿这些情况，导致担保人未能预先从债务人破产财产中得到补偿的，担保人在其如及时申报债权可从破产财产中分配到的价额范围内免责。
根据本条规定，担保人相应免责需同时具备以下四个方面的要件：一是债权人知道或者应当知道债务人破产；二是债权人既未申报债权也未及时通知担保人其未申报债权；三是担保人未能及时行使预先追偿权而遭受损失；四是担保人的利益受损是因债权人的不作为行为所导致。除前述债权人通知义务的内涵外，对于本条的理解还需关注以下几个问题：
一是如何判断债权人知道或者应当知道债务人破产。所谓“知道”是指债权人明知，即有直接证据表明债权人知道债务人破产的事实。“应当知道”则是一种法律上的推定，是指按照一般人的普遍认知能力可以推断出债权人应当知道债务人破产。根据《企业破产法》第14条第1款的规定，人民法院应当自裁定受理破产申请之日起二十五日内通知已知债权人，并予以公告。通知和公告是人民法院送达破产案件文书的基本形式。通知的意义在于法院以书面形式告知已知债权人破产程序开始的事实和有关事项。公告的意义在于向全社会不特定人公开告知已受理破产申请的有关事项，告知无法通知的债权人、未知债权人以及其他利害关系人破产程序开始的事实和有关事项，以维护其合法利益。法院的公告一旦作出，视为法院已经通知未知的债权人和无法通知的债权人。被通知的债权人均应在法院公告的期限内申报债权参与破产程序，否则应承受因此带来的不利后果。因此，有观点认为，从上述规定的角度来看，可以将法院的通知和公告作为推定债权人知道或者应当知道债务人破产的情形之一。但是，倘若践行该推定标准，则债权人将不具有不知道或者不应当知道债务人破产的情形。由于现实情况复杂，尤其是可能存在大量的小额自然人债权人的情形下，如何平衡其注意义务与担保人的责任问题，值得在实践中进一步探索。
二是关于补充申报制度对本条的影响。与《企业破产法（试行）》不同，按照现行《企业破产法》第56条的规定，债权人逾期申报债权并不被视为放弃债权，其仍可在破产财产最后分配前补充申报。补充申报制度虽使担保人不至于因债权人未申报或未通知行为而丧失实体权利，但担保人仍可能因补充申报遭受损失（根据《企业破产法》第56条的规定，补充申报前已进行的分配，不再对其补充分配；为审查和确认补充申报债权的费用，由补充申报人承担），未依照规定申报债权的，亦不得依照《企业破产法》规定的程序行使权利，如参与表决等。因此，在现行《企业破产法》的债权申报制度体系下，本条规定的担保人免责情形和范围，既适用于因债权人未申报且未通知导致担保人未能在补充申报阶段及时行使预先追偿权，而彻底丧失参与破产分配的情形，也可适用于因债权人原因导致担保人在补充申报阶段遭受的损失，包括担保人受到减损的合法追偿权益以及可能产生的额外费用，相应减轻担保人的担保责任。
三是关于本条在破产重整以及破产和解程序中的适用。根据《企业破产法》第92条第2款、第100条第3款的规定，债权人未依照该法规定申报债权的，虽然在重整计划或者和解协议执行期间不得行使权利，但在重整计划或者和解协议执行完毕后，可以按照重整计划规定的同类债权的清偿条件或者和解协议规定的清偿条件行使权利。与破产清算程序终结后债务人主体注销不同，破产重整以及破产和解程序终止、重整计划或者和解协议执行完毕后，债务人的主体资格继续存续，根据上述法律规定，即便债权人之前未申报债权亦未履行本条规定的通知义务，担保人也可在向债权人承担担保责任后向重整后或者和解后的债务人行使追偿权。故从本条规定的结果要件来看，在破产重整以及破产和解程序中，本条规定的担保责任免除情形适用将受到一定限制。
四是关于担保人因自身过错未行使追偿权的理解。根据本条的规定，担保人免除相应担保责任以其自身没有过错为前提，如担保人因自身过错导致未行使追偿权的，则不能免除相应担保责任。此外，值得探讨的是，担保人知道或者应当知道债务人已经破产的，能否免除债权人的通知义务。因为实践中，担保人与债务人的关系往往更加紧密，如大量存在的股东为企业提供担保的情形，担保人往往知道或应当知道债务人企业破产的事实，在此情形，如果有证据证明担保人知悉债权人未申报债权的，即便债权人未履行本条规定的通知义务，亦不得成为担保人免除相应担保责任的理由。故担保人免除相应担保责任的例外，除与有过失理论下的担保人自身过错外，亦包括担保人非善意的情形。
【实务问题】
以往实务中，基于择一说的观点（认为破产程序中，债权人申报债权或向担保人主张权利只能择一行使，如果已经选择了申报债权，则不能同时再要求担保人承担担保责任，反之亦然），债权人直接向担保人主张权利而不申报债权并通知担保人的情形较多，但《民法典担保制度解释》第23条明确采取实体上的并行说观点，债权人申报债权与向担保人主张权利并行不悖，从债权人风险控制的角度而言，其可在申报全部债权的同时向担保人主张担保责任，所以因本条原因导致担保责任免除的情形可能有所减少。但实务中，也不乏债权人申报债权后又撤回的情况，此时债权人通常是为了方便要求担保人清偿债务，避免就破产程序中预期的债权受偿额进行评估的成本，也减少与担保人就此“扯皮”的协商负担，但因债权人要向担保人主张其承担担保责任，一般不会出现未通知担保人的情形继而导致担保人丧失预先行使追偿权的机会，故不适用担保责任的相应免除规则。但是，如债权人撤回债权申报后，因种种原因确未通知担保人或向其主张权利，直至担保人丧失追偿可能的，也不排除担保责任的相应免除。
热门跟贴