转自：中联律师

刑事案件涉案财物的处置涉及审前、审判和执行三个阶段，几乎贯穿整个刑事诉讼活动。我国刑事诉讼活动一直以定罪和量刑为主线，财产处置并非刑事辩护的重点内容。近些年来，以吴英集资诈骗案为代表的诸多案件因涉案财物标的巨大，且存在处置不当的情形，被媒体报道后引发了广泛的讨论。此类案件的增多和处理结果不理想反映了我国刑事诉讼活动中涉案财物处置方面存在问题。

依法公正处置刑事涉案财物的前提是准确认识刑事案件涉案财物，只有被认定为属于刑事涉案财物，才能评价司法机关是否应该对该涉案财物采取措施，采取的措施是否正当，是否属于对公民合法财产权利的不当干涉。因此，我们首先对刑事案件涉案财物作出界定。

刑事案件涉案财物的认定

就“刑事涉案财物”这一概念，目前作为我国刑事领域基本法的《刑法》与《刑事诉讼法》并未对其含义作出明确界定。最高人民检察院和公安部发布的规范性文件提到了涉案财物这一词语，对“刑事涉案财物”这一概念进行了认定。

（一）程序法角度刑事案件涉案财物的认定

《公安机关涉案财物管理若干规定》第2条规定：“本规定所称涉案财物，是指公安机关在办理刑事案件和行政案件过程中，依法采取查封、扣押、冻结、扣留、调取、先行登记保存、抽样取证、追缴、收缴等措施提取或者固定，以及从其他单位和个人接收的与案件有关的物品、文件和款项，包括：（一）违法犯罪所得及其孳息；（二）用于实施违法犯罪行为的工具；（三）非法持有的淫秽物品、毒品等违禁品；（四）其他可以证明违法犯罪行为发生、违法犯罪行为情节轻重的物品和文件。”《人民检察院刑事案件涉案财物管理规定》第2条规定：“本规定所称人民检察院刑事案件涉案财物，是指人民检察院在刑事诉讼过程中查封、扣押、冻结的与案件有关的财物及其孳息以及从其他办案机关接收的财物及其孳息，包括犯罪嫌疑人的违法所得及其孳息、供犯罪所用的财物、非法持有的违禁品以及其他与案件有关的财物及其孳息。”

根据上述规定，刑事案件涉案财物是指公安、检察院在办案过程中依职权通过查封、扣押、冻结等方式接收的与案件相关的财物。那“与案件相关的财物”应如何解释，上述规定并未说明。另一方面如果认为“与案件相关的财物”是“司法机关依职权通过查封、扣押、冻结等方式接收的财物”，势必免除不了对什么是“依职权通过查封、扣押、冻结等方式接收的财物”的解释。

根据《刑事诉讼法》第141条：“在侦查活动中发现的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种财物、文件，应当查封、扣押；与案件无关的财物、文件，不得查封、扣押。”之规定，可以采取强制措施的财物是与案件有关的财物。这样最终会导致“与案件相关的财物”是“与案件相关的财物”的循环式论证。因此，最高人民检察院和公安部发布的规范性文件实质上并未定义涉案财物的内容，还需要从实体法角度对刑事涉案财物的内容进行界定。

（二）实体法角度刑事案件涉案财物的认定

根据《刑法》第64条：“犯罪嫌疑人违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”之规定，刑事案件涉案财物应包括违法所得、被害人的合法财产、违禁品和供犯罪所用的本人财物。刑法并未进一步对“违法所得”“违禁品”“供犯罪所用的本人财物”进行细化解释，导致相关概念所指并不明确，在刑事司法实务中出现争议。现笔者结合相关规定和司法实务谈谈粗浅的认识。

1.违法所得的一切财物

（1）关于违法性

《刑法》第64条表述为“犯罪嫌疑人违法所得的一切财物”，对于“违法”的理解，应该理解为违反刑法的行为，对于违反行政法、民法等法律法规的行为不进行考虑。如果是合法行为得到的财物，不应认定为刑事案件涉案财物。

虽然这个道理极其明显，但是在刑事诉讼活动中不乏将当事人的合法财产认定为涉案财物的情形出现。在广东省韶关市中级人民法院（2018）粤02执异20号刘某执行异议一案中，刘某配偶郭某犯受贿罪，被判处追缴违法所得。判决生效后，在执行阶段，法院查封了郭某于2000年购买的房产。刘某提出执行异议，认为上述房产为犯罪行为发生之前、郭某与刘某婚姻存续期间购买，应为夫妻共有的合法财产。韶关中院经审查认为“对于刘某提出涉案两处房产与郭某收受的赃款无关的主张，郭某挥霍了受贿所得，应需用其他财产弥补”，驳回刘某的异议请求。刘某随即向广东省高级人民法院提起复议，广东高院经审查认为“本案所涉房产，系被执行人郭某实施违法犯罪行为之前已经取得的财产，根据现有证据，不能认定为其用赃款购置的房产，因此不属于追缴的对象，因此裁定支持刘某的异议请求。郭某挥霍了受贿所得，应需用其它财产弥补的结论没有法律依据，应予纠正。”可见，判断是否属于违法所得的第一步即判断行为是否具有违法性。如果不能依照此种逻辑处理，会发生合法财产被错误追缴的情形。

另一方面，对于违法的含义，不是指一般违法行为所得，也不是要求完全符合犯罪成立的犯罪所得，而是指符合犯罪构成要件的违法行为所得，不以行为人具有责任为前提。用阶层理论来理解，应该从客观违法阶层来理解“犯罪嫌疑人”和“违法”。因此，对于没有责任能力、没有达到责任年龄的人实施的符合构成要件的违法行为取得的财物，也可以认定为违法所得[1]。

（2）关于违法所得的范围

根据《公安机关涉案财物管理若干规定》第2条：“涉案财物包括违法犯罪所得及其孳息。”《人民检察院刑事诉讼规则（2019）》第515条：“犯罪嫌疑人、被告人通过实施犯罪直接或者间接产生、获得的任何财产，应当认定为违法所得。违法所得已经部分或者全部转变、转化为其他财产的，转变、转化后的财产应当视为前款规定的违法所得。来自违法所得转变、转化后的财产收益，或者来自已经与违法所得相混合财产中违法所得相应部分的收益，也应当视为第一款规定的违法所得。”之规定，刑事案件涉案财物中，违法所得的范围包括直接违法所得和间接违法所得。

直接违法所得即行为人通过犯罪行为所直接取得、占有和控制的财产。具体包括犯罪直接取得的财产、违法所得已经部分或者全部转变、转换为其他财产的，转变、转换后的财产。例如犯罪嫌疑人通过骗取财政资金购买的土地，属于转换形态的直接违法所得。

间接的违法所得，是指通过犯罪所得产生的收益，间接产生获得的任何财产。犯罪所得的收益包括犯罪所得的孳息，投资或者置业产生的收益等。《刑事裁判涉财产部分执行规定》第10条也明确规定，对赃款赃物及其收益，人民法院应当一并追缴。被执行人将赃款赃物投资或者置业，对因此形成的财产及其收益，人民法院应予追缴。如行为人将违法所得投资股票、期货，所获得的收益也应作为犯罪所得收益予以没收。

关于犯罪嫌疑人违法所得后赠予他人的财物是否应被认定为违法所得的问题。我国《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第11条规定：“被执行人将刑事裁判认定为赃款赃物的涉案财物用于清偿债务、转让或者设置其他权利负担，具有下列情形之一的，人民法院应予追缴：（一）第三人明知是涉案财物而接受的；（二）第三人无偿或者以明显低于市场的价格取得涉案财物的；（三）第三人通过非法债务清偿或者违法犯罪活动取得涉案财物的；（四）第三人通过其他恶意方式取得涉案财物的。第三人善意取得涉案财物的，执行程序中不予追缴。作为原所有人的被害人对该涉案财物主张权利的，人民法院应当告知其通过诉讼程序处理。”根据上述规定，赃款赃物在处理给第三人的情况下，要看第三人是否善意取得，在第三人不被认定为善意的情况下，第三人未能取得财物的所有权，涉案财物仍被认定为犯罪嫌疑人本人的违法所得，应予以追缴。

2.被害人的合法财产

一般认为，被害人所得合法财产即被害人依法享有所有权的财产。但是在实践中，被害人的合法财产这一属性存在与其他涉案财物属性重合的情况。比如在诈骗犯罪中，犯罪嫌疑人取得财物在犯罪嫌疑人的角度为违法所得，在受害人的角度为被害人的合法财产，可能会存在应该追缴或者返还的问题。

3.违禁品

违禁品，是指按照国家规定，公民不得私自留存、使用的物品。如国家规定限制生产、购买和运输和持有的枪支弹药、易燃易爆品、有毒有害物质、易成瘾物质等。是否属于违禁品，需要根据我们法律规定的禁止性规定进行判断。在实践中，对于是否属于违禁品的判断逻辑较为清晰，只需要考虑是否存在相关禁止性规定。此处不再展开。

4.供犯罪所用的本人财物

供犯罪所用的本人财物，从字面意思来看，应属于犯罪嫌疑人进行犯罪所使用的、属于其个人所有的钱款和物品。

关于“供犯罪所用”应从主观和客观方面进行认定。主观上是否有意识地将该涉案财物用于犯罪活动，即获取、持有或者使用该物品是否出于故意实施犯罪的目的。如果某物品为日常生产生活所用，与犯罪行为之间不存在直接、经常的联系，不应予以没收。主观上，要看该物品是否对犯罪行为的实施起了直接的帮助、促进作用。例如，犯罪嫌疑人运送被害人到拘禁场所使用的汽车与非法限制他人自由的犯罪行为的实施没有直接的联系，不能认定为供犯罪所用。

关于“本人财物”，该财物所有权属于本人所有，包括所有权归属于犯罪嫌疑人本人，也包括犯罪嫌疑人不拥有所有权，但是财物所有人明知或者应知自己的财物是供犯罪所用[2]。如果涉案财物为犯罪嫌疑人使用或者借用他人的财物，且财物所有人事先不知道是供犯罪使用的，不属于应当没收的财物。

刑事案件涉案财物的处置

广义的刑事涉案财物处置是指刑事司法机关对涉案财物进行的各种处置措施的总称，包括程序性处置和实体性处置两个方面。狭义的刑事涉案财物处置仅指对涉案财物的实体性处置，仅包括影响涉案财物最终权属方面的一系列终局性处置措施，如没收、返还等。

（一）程序性处置及规范

刑事涉案财物程序性处置，是指司法机关在刑事诉讼程序中对涉案财物采取的查封、扣押、冻结措施，以及后续的保管、移送措施，这些措施的意义均在于保全或控制财物以限制权利人的占有、使用、收益、处分，或防止其遭到被追诉人的故意毁坏，保证刑事诉讼的顺利进行，而不涉及对涉案财物的实体权利的处分。对物强制措施的实施虽然有可能转移物的占有，但不会改变物的所有权状态。对程序性处置的规范如下：

1.立案前不能对涉案财物采取强制措施。《公安机关涉案财物管理若干规定》第5条规定：“对涉案财物采取措施，应当严格依照法定条件和程序进行，履行相关法律手续，开具相应法律文书。严禁在刑事案件立案之前或者行政案件受案之前对财物采取查封、扣押、冻结、扣留措施，但有关法律、行政法规另有规定的除外。”

2.非涉案财物应当返还。《公安机关涉案财物管理若干规定》第6条规定：“ 公安机关对涉案财物采取措施后，应当及时进行审查。经查明确实与案件无关的，应当在三日以内予以解除、退还，并通知有关当事人。”《人民检察院刑事诉讼规则（2019）》第210条第二款规定，“不能立即查明是否与案件有关的可疑的财物和文件，也可以查封或者扣押，但应当及时审查。经查明确实与案件无关的，应当在三日以内解除查封或者予以退还。”

3.涉案财物清单应随案移送。《刑事诉讼法》第245条规定：“ 公安机关、人民检察院和人民法院对查封、扣押、冻结的犯罪嫌疑人、被告人的财物及其孳息，应当妥善保管，以供核查，并制作清单，随案移送。任何单位和个人不得挪用或者自行处理。对被害人的合法财产，应当及时返还。”《公安机关办理刑事案件适用查封、冻结措施有关规定》第36条规定：“对查封、冻结的涉案财物及其孳息，应当制作清单，随案移送。对作为证据使用的实物应当随案移送，对不宜移送的，应当将其清单、照片或者其他证明文件随案移送。”《人民检察院刑事诉讼规则（2019）》第646条规定：“公安机关不依法向人民法院移送涉案财物、相关清单、照片和其他证明文件，或者对涉案财物的查封、扣押、冻结、返还、处置等活动存在违法情形的，人民检察院应当依法提出纠正意见。”

4.诉讼终结前不得处置财物。《刑事诉讼法》第245条规定：“公安机关、人民检察院和人民法院对查封、扣押、冻结的犯罪嫌疑人、被告人的财物及其孳息，应当妥善保管，以供核查，并制作清单，随案移送。任何单位和个人不得挪用或者自行处理。对被害人的合法财产，应当及时返还。”《人民检察院刑事案件涉案财物管理规定》第22条规定：“对于查封、扣押、冻结的涉案财物及其孳息,除按照有关规定返还被害人或者经查明确实与案件无关的以外,不得在诉讼程序终结之前上缴国库或者作其他处理。法律和有关规定另有规定的除外。”

（二）实体性处置及规范

刑事涉案财物实体性处置，是指司法机关依法对刑事涉案财物采取的收缴、没收、返还被害人、责令退赔等涉及财产实体权利的措施。实体性处置要求根据查明的案件事实对涉案财物的实体权利作出处理决定，使涉案财物的实体权利发生改变，最终使财物的权利归属发生终局性的变化。刑事涉案财物的实体性处置措施主要规定在我国《刑法》第 64 条中。根据《刑法》第64条“犯罪嫌疑人违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”之规定，对刑事案件涉案财物的最终处置存在责令退赔、没收、返还被害人等几种措施。且根据《刑法》第 64 条规定的基本逻辑，是人民法院应当在依法裁判后区分不同的涉案财产的性质采取不同的实体处置手段。

1.对违法所得追缴

追缴是指将犯罪嫌疑人违法所得予以收缴。根据《最高法解释》第445条“确属违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物的，应当判决返还被害人，或者没收上缴国库。”之规定，如果涉案财物尚存在的，应当予以追缴。针对追缴在案的财物应加以区分，如果属于被害人合法财产的应当依照有关规定返还被害人，其余的上缴国库。

关于违法所得已经处置给第三人的情况下，能否向第三人追缴的问题。此问题前述部分已进行过讨论。在第三人非善意的情况下，第三人未能取得赃物，该财产权依旧属于犯罪嫌疑人的犯罪所得，应当予以追缴。

关于违法所得追缴数额方面。实践中主要是违法所得的范围是否应该扣除成本的问题。主张扣除成本的理由为，付出的成本并非获取的利益，不应认定为违法所得。主张不应扣除成本的理由为从制度目的处罚，追缴或责令退赔的目的在于因实施犯罪行为而不法获得的利益回归到未实施犯罪之前的应有状况，亦即为了恢复合法的财产秩序。一般而言，在犯罪中，因犯罪成本的非法性，不应予以保护，不当扣除[3]。比如在江苏省南京市浦口区人民法院（2019）苏0111刑再1号案件中，一审根据账本记录，根据容留卖淫次数，共计违法所得为257930元。辩护人认为违法所得金额应扣除卖淫女分成的60%和15元每次的澡资。后江苏省南京市浦口区法院作出再审判决，判决认为容留卖淫罪系经营利益型犯罪，对于该罪中的违法所得的计算，司法解释无特别规定，应当按照收益总额计算。另一方面，司法机关和司法解释对某些特别的犯罪类型犯罪成本的扣除做了特别规定。最高人民法院研究室《关于非法经营罪中“违法所得”认定问题的研究意见》中明确，“非法经营罪中的违法所得，应是指获利数额，即以行为人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入（即非法经营数额），扣除其直接用于经营活动的合理支出部分后剩余的数额。”。

综上，对于是否应该扣除成本的问题，除了司法解释有明确规定需要扣除成本的，违法所得应该做广义解释，不应扣除成本。

2.对违法所得责令退赔

根据《中华人民共和国刑法释义》，责令退赔是指犯罪嫌疑人已将违法所得使用、挥霍或者损坏的，责令其按照违法所得财物的价值退赔，其目的是保护公私财产，不让犯罪嫌疑人在经济上占便宜。就责令退赔和追缴的关系，责令退赔具有补充性的特点。有学者认为，追缴适用于违法所得原物存在的情形，责令退赔则是针对违法所得被消费、挥霍、毁坏或者第三人善意取得的情形，责令退赔是追缴的替代手段。[4]退赔的最终财物可能返还给被害人用于弥补损伤，也可能上缴国库。

责令退赔主要适用在发生如下四种情形：第一种情形为犯罪所得已经灭失，比如盗窃来的赃物已被挥霍一空；第二种情形为有关财物因犯罪被获取后发生了贬值，比如盗窃来的车辆因已被使用而贬值；第三种情形为犯罪所得与合法所得融合成难以分割的财产，比如行为人盗窃来的财产已与其他合法财产发生混同且无法分割；第四种情形为犯罪所得表现为隐形收入[5]，即犯罪行为人本应承担的费用，比如偷逃的税款无法追缴。总之，责令退赔的适用为本应追缴的违法所得，但是因事实上的原因无法追缴或者因法律上保护第三人的原因无法追缴时，才予以适用。

在责令退赔的数额方面，基于责令退赔的补充性的特征，应该首先在直接所得和间接所得的范围内进行追缴，在不能追缴的范围内责令退赔。

3.返还被害人的合法财产

《最高法关于适用刑诉法的解释》第438条规定：“对被害人的合法财产，权属明确的，应当依法及时返还，但须经拍照、鉴定、估价，并在案卷中注明返还的理由，将原物照片、清单和被害人的领取手续附卷备查；权属不明的，应当在人民法院判决、裁定生效后，按比例返还被害人，但已获退赔的部分应予扣除。”在实践中，需要区分被害人合法财产的权属是否明确。

4.没收违禁品和供犯罪所用的本人财物

没收的对象是违禁品与犯罪相关之物，没收的财物和罚金，一律上缴国库。对于违禁品的没收，是为了保护社会利益，采取必须没收的原则。但是对于供犯罪所用的本人财物的没收，要有合理限制。比如没收的财物价值远超于犯罪工具的价值，即不合理地没收。如在（2017）陕01终911号刑事判决中，法院生效判决认为“没收供犯罪所用的本人财物应该体现罪责刑的均衡，所没收财产的范围、价值应该与危害程度相当，应根据财物的价值和犯罪的情节综合考虑，没收车辆对上诉人明显偏重。上诉人名下车辆不应作为供犯罪所用的本人物品予以没收。”

犯罪嫌疑人或被告人

对刑事涉案财物处置的救济

（一）审前救济手段

《刑事诉讼法》第117条规定：“当事人和辩护人、诉讼代理人、利害关系人对于司法机关及其工作人员有下列行为之一的，有权向该机关申诉或者控告：……（三）对与案件无关的财物采取查封、扣押、冻结措施的；（四）应当解除查封、扣押、冻结不解除的；（五）贪污、挪用、私分、调换、违反规定使用查封、扣押、冻结的财物的。受理申诉或者控告的机关应当及时处理。对处理不服的，可以向同级人民检察院申诉；人民检察院直接受理的案件，可以向上一级人民检察院申诉。人民检察院对申诉应当及时进行审查，情况属实的，通知有关机关予以纠正。”《公安机关办理刑事案件适用查封、冻结措施有关规定》第51条[6]也做了类似规定，对当事人设立了申诉途径。

根据上述规定，在刑事诉讼过程中，对于侦查机关超范围查封、冻结和扣押的，辩护人应第一时间对已经查控的财产进行申诉，要求侦查机关解除查控措施。相比于审查起诉机关，侦查机关在对财物的认定上掌握的情况更全面，可以更加高效地解决问题。

在案件移送至审查起诉阶段时，根据《人民检察院刑事案件涉案财物管理规定》第25条[7]之规定，检察院有权对侦查机关查控的涉案财物进行审查，并对涉案财物性质进行认定。如果不属于与犯罪有关的涉案财物，检察院可以返还相关权利人。辩护人可以向检察院的部门提交关于被查控的财物是否与犯罪行为有关意见，争取在审查起诉阶段将合法财物依法返还。

（二）审判阶段的救济

1.庭前会议前提出异议

根据《最高法解释》第228条：“庭前会议可以就下列事项向控辩双方了解情况，听取意见：……（九）是否对涉案财物的权属情况和人民检察院的处理建议有异议；……”之规定，辩护人可以在庭前会议中对涉案财物的权属情况提出意见，人民法院会在庭前会议后依法作出处理，并在庭审中说明处理决定和理由。

2.法庭调查时，辩护人可以对是否属于案涉财物提出辩护意见。

《最高法解释》第279条规定：“法庭审理过程中，应当对查封、扣押、冻结财物及其孳息的权属、来源等情况，是否属于违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物进行调查，由公诉人说明情况、出示证据、提出处理建议，并听取被告人、辩护人等诉讼参与人的意见。”辩护人在开庭审理过程中可以对涉案财物发表进一步的辩护意见。

（三）执行阶段的救济

被告人已被人民法院定罪量刑，且对涉案财物已作出明确认定之后，公权力机关应对涉案财物及时作出相应处置。如对生效刑事裁判未予认定的涉案财物继续查封、冻结，则有可能发生国家赔偿。

根据《中华人民共和国国家赔偿法（2012修正）》第18条：“行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施的；（二）依照审判监督程序再审改判无罪，原判罚金、没收财产已经执行的。”之规定，司法机关怠于解除对被告人合法财产的查控措施的，被告人有权申请赔偿。例如在辽宁省沈阳市中级人民法院（2018）辽01委赔40号徐万斗申请沈阳市公安局和平分局违法查封、冻结国家赔偿案，该案侦查过程中，查封了生效刑事判决、裁定追缴财产范围以外的4套房产和中国人寿保险公司的3份保险合同。徐万斗刑满释放后，向和平公安分局申请刑事赔偿。法院认为侦查机关在生效裁决确定范围以外继续查封、扣押的房产及保险合同，没有合法依据，属于侵犯财产权的情形，应依法解除查封、冻结措施。

结语

在刑事诉讼活动中，对财产权利的保护正在日益得到重视。虽然目前在刑事案件涉案财物处置方面，相关制度设计不够完善，使得在刑事诉讼活动中处于弱势地位的当事人在财产权利被侵害时，难以得到充分有效的救济。作为辩护律师，我们在接受刑事案件委托后，不仅要“保人”，也要“保财”，不仅要在定罪量刑方面提供辩护，也要将刑事涉案财物处置纳入辩护范围，在现有法律框架下，积极拓展刑事辩护服务新领域，依法全面维护当事人的各项合法权益。