作者 简介 ：谭耀淇，中国人民大学法学院博士研究生。文章来源：《行政法学研究》2024年第4期，转自行政法学研究编辑部公号。注释及参考文献已略，引用请以原文为准。
摘要
就行政撤销判决而言，其一经作出，行政机关即不能以同一的事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为。此种禁止反复效力不仅适用于撤销重作判决，也适用于未责令重作的撤销判决。由于此效力对行政机关的行政判断施加了相当大的限制，其范围必须得到合理厘定。在主体范围方面，禁止反复效力应当及于诉讼的当事行政机关，包括被告行政机关和作为第三人参加诉讼的行政机关。对于当事行政机关被撤销或发生职权变更等特殊情况，继续行使其职权的行政机关也应当接受禁止反复效力的拘束。在事项范围方面，禁止反复效力产生于与撤销判决之主文形成一体的判决理由。判决理由中关于行政行为的程序、事实依据、理由要素、处理方式等的判断以不同形式拘束着行政机关的重作行为。而由于法院判断行政行为合法性的基准时系行政行为作出时，原则上禁止反复效力的基准时也是行政行为的作出时，即行政行为送达相对人的时间点。
引言
为“防止有的行政机关不按照人民法院的判决改变原具体行政行为，致使原告的权利得不到保护”，《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第71条规定：“人民法院判决被告重新作出行政行为的，被告不得以同一的事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为。”其所体现的行政判决之效力则被学者们概括为“禁止反复效力”或“禁止重复行政行为效力”。近年来关于该效力的讨论逐渐深入，但尚有不明白的地方。特别是，禁止反复效力的范围问题仍需从理论上加以回答。例如，非被告行政机关能否以同一的事实和理由再次作出与原行政行为基本相同的行政行为？又如，禁止反复效力所依托的是判决关于原行政行为的何种判断？本文尝试从关于禁止反复效力的基本认识出发，以禁止反复效力性质的拘束力说为基本立场，对撤销判决禁止反复效力的主体范围、事项范围以及基准时进行分析阐述 。
一、关于禁止反复效力的基本认知
禁止反复效力是指，判决要求行政机关不能以同一的事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为的效力。显然，该效力限制了行政机关的活动空间，进而构成司法对行政之干预的重要部分。为避免这种效力过分影响行政权的行使，也为了避免行政权逸出其约束，关于其界限的讨论是必要的。而在这部分讨论之前，我们仍需考虑如下两个问题：其一，禁止反复效力应当被理解为特定判决的固有效力抑或特别效力？此即禁止反复效力的性质问题。其二，禁止反复效力是否仅是撤销重作判决的效力？
（一）禁止反复效力的性质
关于禁止反复效力的性质，我国学界中存在既判力说和拘束力说的对立。就与实定法的关系来说，如果认为禁止反复效力在性质上属于既判力这一判决固有之效力，那么即便没有实定法上的明文规定，特定判决也当然地具有此种效果。禁止反复效力的范围则由此应当遵循既判力的一般法理。但在拘束力说之下，禁止反复效力应被理解为实定法的特别创设，其范围的界定由此应当严格遵循实定法规范。
释义书对《行政诉讼法》第71条的阐释即以既判力的法理为基础。根据其看法，重新作出的行政行为受到法院撤销判决所认定事实和阐述理由的约束恰是判决既判力的体现。有学者亦主张，重复行政行为系对判决既判力的间接否定，故既判力应该具有禁止被诉行政主体的重复行政行为之效力。也有学者主张，所谓禁止反复效力在性质上仍属于既判力的作用。
与既判力说不同，拘束力说主张把禁止反复效力置于一种区别于既判力的特别效力下进行讨论。拘束力是富有歧义的概念，而这里所界定的拘束力是指“判决要求案件的相关行政机关尊重法院判决的判断、按照判决意旨采取行动的效力”。与之相对应，禁止反复效力被理解为撤销判决拘束力的消极效果。
理论上看，既判力说同拘束力说最主要的分歧之一在于其对既判力客观范围的认识。传统观点认为，唯有法院就行政相对人与行政主体讼争的事项所为的判断才产生既判力。换言之，既判力的客观范围以诉讼标的为限。故而也有学者将既判力定义为“生效判决中对诉讼标的之裁断对法院和当事人产生的拘束力”。由于诉讼标的传统上被认为同判决的主文相对应，学者们的分歧大致可以顺着两条脉络进行整理。
其一 是传统学说与既判力扩张说之间的争论。通常而言，判决的主文内容即法院对诉讼标的所作的判断。既判力的客观范围由此被认为限于判决主文，而一般不及于判决理由部分。但既判力扩张说则认为行政判决既判力的客观界限并不纯粹以诉讼标的为依据，法定的判决理由也应具有既判力。之所以如此，主要在于以下三点：第一，法定判决理由极大制约着判决的结果；第二，当事人不服法定判决理由所提起的上诉等具有诉的利益；第三，赋予法定判决理由以既判力，有利于实现行政诉讼的目的、增强行政审判威信、提高法院的审判质量。
其二 是关于诉讼标的概念的传统认识同新兴学说之间的争论。在前一争议脉络下，既判力扩张说主张突破“既判力的客观范围以诉讼标的为限”的一般看法。与此不同，有观点选择重新理解诉讼标的这一基石概念。就撤销诉讼来说，我国当前的通行做法是将“被诉行政行为的合法性”作为诉讼标的。这种做法以我国行政诉讼制度的合法性审查原则为核心理由，但亦有观点主张应将“行政行为违法并损害原告权利这样一个原告的权利主张”作为撤销诉讼的诉讼标的。这种观点认为“因行政行为而引起的行政法律关系”与“行政行为是否合法”同为法院的审理对象，不能偏重一方。
在日本，盐野宏认为可通过既判力来说明禁止反复效力的有关问题。在先行的撤销诉讼中，为判决所确定的是原行政行为的违法，这意味着在相应法律关系中实施该行政行为的要件不曾存在；如此，在确定判决后，行政机关不得主张该法律关系中处分要件存在，这和作为既判力的效果来把握是相适应的。又如山本隆司通过区分作为规范的行政行为与作为措施的行政行为，主张即使能在措施的程序上区分开，规范的内容也不失去其同一性，故作为撤销诉讼的诉讼标的，行政行为的违法性应该从连续的两个方面来理解，即规范内容的实体违法性与作为措施的程序违法性；而判决因行政行为的内容违法予以撤销，其既判力及于重复的行政行为。这两种观点均立足于对撤销诉讼之诉讼标的的重新诠释，而与传统立场区别开来。
从实定法来看，《行政诉讼法》第71条等所规定的禁止反复效力所及事项显然不限于判决主文，还包括判决理由中对原行政行为所依据之事实和理由等的判断。这意味着，如果采纳既判力说的立场，则论者将不得不承认某种形式的“既判力扩张”。本文不排除将禁止反复效力解释为既判力作用的可能性，但在理论尚未达成共识的情况下，如此解释势必要承担更重的论证负担。因此，本文暂将实定法中的禁止反复效力理解为拘束力的内容。
（二）禁止反复效力对应的撤销判决类型
《行政诉讼法》第71条的适用前提是“法院判决被告重新作出行政行为”。由此引发的重要问题是，是否仅在法院作出重作判决的前提下，行政机关方被禁止作出重复行为。具体而言，法院判决撤销而未判决重作时，行政机关自行重作是否受到禁止反复效力的约束？
实践中，有的法院认为，鉴于《行政诉讼法》第71条仅规定了重作判决情况中行政机关的不得反复义务，法院未判决行政机关重作而仅是判决撤销的，不适用该条规定。与这种观点不同，另一种观点认为，行政机关重新作出行政行为，无论是否系法院判决重作，都应当受到撤销判决的约束，遵循法院在判决主文以及判决理由中表明的精神。
根据一种看法，拘束力是立法者针对法院和行政机关分享案件判断权限的撤销诉讼制度之构造，而特别创设的特殊效力，其既非实体法上的义务，也不产生排除行政首次判断权的程序性通用力，而是从外部制约着行政机关的判断权限。既然此种效力性质上属于立法的特别创设，其便要更严格地遵循立法为之设定的界限，而不能泛泛地适用于各种情形。就此而言，未责令重作的撤销判决不适用《行政诉讼法》第71条的观点似乎更加妥当。然而，此种解释是否符合规范之本意，仍值得商榷。
根据立法资料，禁止反复效力进入《行政诉讼法》的背景在于审判权与行政权之界限的争论。1989年《行政诉讼法》第54条及第55条所称“判决被告重新作出具体行政行为”在立法草案中最早的表述系“判决被告改变原具体行政行为”。在《行政诉讼法》制定过程中，法院是否应享有对行政行为的变更权是争议极大的问题。立法机关最终倾向于仅赋予法院通过判决直接变更部分行政行为的权限，但同时允许法院判决行政机关改变原行政行为。为了避免这种“判决改变”的权限被架空，立法机关基于审判机关的建议，在立法中明确规定了本文所讨论的禁止反复条款。虽然正式通过的立法用了不同的表述，但我们仍不难窥见“重新作出”的本意即在于“改变”，而所谓“禁止反复”不过是从另一个角度对行政机关的“改变”义务作了明确。
应该说，“禁止反复”为《行政诉讼法》第94条规定的当事人履行法院生效裁判的义务所包含。该条规定：“当事人必须履行人民法院发生法律效力的判决、裁定、调解书。”其中，“必须”这一语气强烈的措辞将判决的法律效力和当事人履行判决的义务摆在十分突出的位置上，其实质在于要求当事人遵照生效判决的意旨行动，并禁止当事人偏离生效判决的行为。因此，《行政诉讼法》第71条不应被解释为仅赋予撤销重作判决禁止反复效力，而更多应理解为一种提示性规定，其本质仍在于当事行政机关履行法院生效判决之义务。从这个角度看，未责令重作的撤销判决同撤销重作判决在要求行政机关尊重其意旨方面并无本质差别。故而法院判决撤销而未责令重作时，行政机关自己重作的行政行为仍应被“禁止反复”。如此，禁止反复效力应被理解为撤销判决所具有的共通效力。当然，未责令重作的撤销判决的禁止反复效力直接源自《行政诉讼法》第94条的规定 。
二、禁止反复效力的主体范围
禁止反复效力对哪些主体产生作用即其主体范围问题。并无争议的是，被告行政机关当然地需要接受禁止反复效力的限制。但除此之外的其他行政机关是否受到拘束则不无疑问。
（一）关于主体范围的问题之所在
在日本，拘束力同时波及当事行政机关及其以外的其他“关系行政机关”。较为通行的看法是，所谓“关系行政机关”是根据判决拘束力具有作为或不作为权限的行政机关。除了作出被撤销之行政行为的行政机关外，拘束力所及“关系行政机关”还包括作出以该行政行为为基础或前提、与之相关的行为、或附随的行为的行政机关。我国的认识则存在分歧。在实践中，对于非原诉讼中被告行政机关作出的行政行为，部分法院认为其不适用《行政诉讼法》第71条。由于我国《行政诉讼法》第71条明文规定的义务主体是“被告”，有学者认为禁止反复效力仅及于作出被撤销之行政行为的行政主体。也有学者认为，基于现行规定，拘束力的主体范围似仅及于诉讼的当事人，且就其禁止反复的效果来说，立法上的这种限制也是妥当的。
对于判决仅是以“超越职权”为由撤销行政行为的情形，不禁止真正享有管辖权的行政机关作出基本相同的行政行为相对更为妥当。这是因为，法院判决仅是否认行为作出主体的管辖权限。此时，若新的行政行为由有管辖权的行政主体作出，则判决的意旨业已得到尊重，进而没有适用《行政诉讼法》第71条的余地。然而，对于涉及其他违法情形的撤销判决，情况便难以一概而论。首先，原行政行为被判决认定为超越职权，且同时具有其他违法情形，依法享有管辖权限的行政机关可能作出重复行政行为。其次，原行政行为被判决撤销之后，不具有管辖权限的其他行政机关也可能作出重复行政行为。例如，下级行政机关行使本应由上级机关行使的职权，再次作出基本相同的行政行为。最后，原行政行为被撤销后，其他享有管辖权限的行政机关同样可能以同一的事实和理由作出与原行政行为内容基本相同的行政行为。例如多个行政机关对涉案事项享有管辖权，其中一个行政机关作出的行政行为被判决撤销，其他行政机关仍有可能作出与原行政行为重复的行政行为。又如某一行政行为被撤销后，其他行政机关基于法律、法规、规章等的规定而获得了对有关事项的管辖权限。此时该机关能否基于相同的事实和理由作出内容基本相同的行政行为？应该说，类似的争议情形不胜枚举。
（二）主体范围之厘定
民事诉讼法理认为，判决结果原则上仅约束诉讼当事人。此即判决效力的相对性。诉讼当事人实际参与了诉讼，获得了相应的程序保障，故为了最终解决纠纷，其应当受判决结果约束。案外人的诉讼地位则与此不同，其未获相应程序保障，不应受判决结果约束。这是程序保障原则的最低要求。而在行政诉讼中，非当事行政机关在职权、职责等方面与参与诉讼的行政机关存在不同，要求其履行与己无直接关系的判决亦缺乏法律上的依据。因此，根据《行政诉讼法》第71条和第94条的规定，禁止反复效力法定的主体范围应为诉讼的当事行政机关。基于此种判断，以下情形值得考虑。
一方面 ，作为第三人参加诉讼的行政机关在性质上属于当事人的范围，其诉讼程序参与权利没有被剥夺。因此，第三人行政机关理应受到判决的约束，尊重判决的意旨。这意味着，其虽然并非被告，但仍根据《行政诉讼法》第94条负有不得反复义务。例如，多个行政机关作出同一行政行为，其中部分行政机关作为第三人参加诉讼时，被告行政机关以外的其他参与作出被判决撤销之行政行为的行政机关同样应受禁止反复效力约束。
另一方面 ，承继了当事行政机关职权的行政机关同样应当受到禁止反复效力的拘束。根据《行政诉讼法》第26条第6款，行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。这表明，承继了某一行政机关职权的行政机关需为该行政机关的行为负诉讼上的相关责任。承继职权的行政机关同原行政机关在与相对人的权利义务关系方面具有实质同一性，故为确保纠纷解决的实效性，禁止反复效力当可扩张适用于该行政机关。此外，根据2018年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（以下简称《行诉解释》）第23条，撤销判决作出后，当事行政机关被撤销或者职权变更，若没有继续行使其职权的行政机关，则其所属的人民政府或垂直领导的上一级行政机关作出新行政行为时，也要受到禁止反复效力的约束。
总而言之，实定法作了何种规定在很大程度上决定了对禁止反复效力主体范围的认识。作为立法上的特别创设，禁止反复效力的主体范围在法无明文规定的情况下不应随意扩张。当然，基于确保撤销判决实效性的实践需要，禁止反复效力的主体范围未必会一成不变。此时，如何理解和调和立法政策与判决效力相对性之间的张力将成为新的问题 。
三、禁止反复效力的事项范围
禁止反复效力的事项范围也即其所及事项的范围问题。总的来说，拘束力产生于与撤销判决之主文形成一体的判决理由，其范围仅限于该案件，并仅针对判决中作为行政行为的撤销理由而被指出的那些要点而产生。这意味着，与判决结论没有直接关系的旁论和对案件间接事实的认定判断，即便在判决理由中有明确的说明，也不会产生拘束力。同时，所谓“该案件”是作为撤销判决的结果，行政机关需要重新判断的案件，也即作为该行政行为规范对象的法律关系。因此，即使形式上作为措施的行政行为不同，只要作为规范对象的法律关系相同，行政机关就受到拘束力的限制。可以说，禁止反复效力的事项范围及于判决理由系拘束力说最重要的论据之一。当然在既判力说看来，这一法现象也可被理解为实定法对既判力范围扩张的承认。我们姑且搁置这些争议，但仍需追问一些细节问题，也即判决理由的何种判断方得产生禁止反复效力。
（一）关于行政程序的判断
首先需要问的是，判决理由中关于行政程序的判断能否产生禁止反复效力。观乎司法实践，行政机关基于新的程序作出重复行政行为所引发的争议不在少数。对此，《行诉解释》第90条第2款规定：“人民法院以违反法定程序为由，判决撤销被诉行政行为的，行政机关重新作出行政行为不受行政诉讼法第七十一条规定的限制。”基于该规定，判决理由中关于行政程序违法的判断似乎同禁止反复效力无关。
实务部门对此所作的解释是，“事实和理由”都属于实体问题，而不属于程序问题；同时，违反法定程序并不必然影响实体处理的结果。换言之，《行政诉讼法》第71条所限制的仅是行政机关关于实体的判断，而并不涉及行政机关的程序选择。同时，有观点认为，由于《行政诉讼法》第74条第1款的存在，法院仅以违反法定程序为由，判决撤销行政行为并重作的情形将越来越少。对于对原告权利不产生实际影响的程序轻微违法，法院将仅判决确认违法，其自无后续适用《行政诉讼法》第71条的余地。
与之不同的是，有学者从当事人权利救济的角度出发，认为《行诉解释》第90条第2款对于行政相对人而言不具有实际效益，徒增负担。在其看来，对于严重违反法定程序的行政行为，法院应予撤销，且行政机关不得作出重复行政行为；对于不影响实体处理的轻微程序违法，则可以允许行政机关补正，无需撤销。究其本质，这一观点仍是关注程序违法是否影响实体处理的问题。其与实务部门的分歧在于，行政行为存在严重程序违法时，是否应当限制重复行政行为的作出。
诚然，我国行政诉讼制度运行过程中“重实体，轻程序”的倾向常常为人诟病，但就禁止反复效力而言，规范上并无必要基于程序违法而限制行政机关作出重复行政行为。实务部门的观点大体是可以赞同的。从法理上看，既然法院关于实体问题并没有作出明确判断，则基于实体判断的禁止反复效力也不会产生。但认为仅因程序违法撤销行政行为时完全不涉及禁止反复效力的观点，也存在不妥。虽然行政机关得基于同样的事实和理由作出基本相同的实体处理，但其遵循的程序不得同被撤销行政行为实质同一。尊重判决理由中对于程序事项的判断，同样是行政机关基于禁止反复效力所应承担的义务。
（二）关于事实依据的判断
争议不大的是，撤销判决的判决理由中关于行政行为事实依据、理由要素以及处理方式的判断将产生禁止反复效力。但这里仍存在相当多值得细究的问题。就判决理由中关于事实依据的判断来说，能够产生禁止反复效力的是关于“主要事实”的判断。这一点体现在《行诉解释》第90条第1款之中。根据该款，行政机关重新作出的行政行为与原行政行为的结果相同，但主要事实或者主要理由有改变的，不属于《行政诉讼法》第71条规定的情形。所谓“主要事实”是指适用法律规范所要求的法律要件事实，即产生法律效果所必要的实体法要件对应的该当具体事实。如前所述，由于与判决结果不存在必然联系，对主要事实以外的案件间接事实的认定并不会产生禁止反复效力。
在行政程序中，事实问题主要表现为行政证据问题。因此，审判机关常常将关于行政行为事实依据的判断转化为对案件证据的判断，包括证据是否成立及是否充分。审判实践的通常做法是，当法院以“主要证据不足”为由判决撤销行政行为后，行政机关在没有新的证据的情况下，以原行政行为所依据的证据认定的事实重新作出行政行为，即可以认定为“同一事实”。行政机关根据完善后的证据和新调取的证据确定的事实，再次作出行政行为，则不属于重复行政行为。此外，即便提出了新的证据，但新证据不属于主要证据而仅起到参考作用的，法院也应当认定其构成“同一事实”。这种转化表明，法院关于用以支撑行政机关事实认定之证据的判断同样是禁止反复效力的基础。同时，判决理由关于事实认定的判断与关于行政证据的判断具有一体性，所以当行政证据发生变化时，即便事实认定形式上仍同一，法院也不会认定为“同一事实”。
除此之外，一种实践动向也值得关注。如前所述，禁止反复效力在功能上系为了确保法院判决得到切实履行。有法院即从行政机关是否尽到生效裁判履行义务的角度出发适用《行政诉讼法》第71条。例如，在行政机关通过新的行政程序收集证据，并对生效裁判指出的认定事实方面存在的问题重新进行了调查核实的情况下，法院认定并不存在行政机关不真正履行法院生效裁判规定的义务的情形，故重新作出的行政行为并不违反《行政诉讼法》第71条。于此，法院的关注点显然不仅在于行政机关重作是否基于新的证据，还在于行政机关是否在尊重判决的前提下，勤勉地开展重作行政行为所必要的调查程序。类似地，在“铃王公司诉无锡市劳动局工伤认定决定行政纠纷案”中，虽然行政机关在重新启动的工伤认定程序中没有再次进行调查核实，但由于行政机关在先前的程序中已经掌握了有关职工受事故伤害的证据，且行政机关的调查核实并非法定必经程序，法院仍认定行政机关的做法不违背法律规定。在该案中，行政机关是否承担及尽到调查收集证据的勤勉义务同样成为法院裁判的重要考量因素。
相比于机械地判断是否存在新证据，增加行政机关义务履行情况的判断维度更加符合《行政诉讼法》第71条的意旨。这也表明，判决理由关于事实依据等实体问题的判断所产生的禁止反复效力，同样可能具有行政程序层面的效果。
（三）关于理由要素的判断
行政过程中的理由广义上可指为行政机关作出某一行为提供支持的各种事实性和价值性根据。就此而言，“理由”有时甚至能够把“事实”涵括在内。概念所具有的此种特性导致了认识分歧。有释义书将《行政诉讼法》第71条所称“理由”解释为作出行政行为所基于的证据和所依据的规范性文件。而根据实务部门的看法，此处的“理由”是指行政机关对相对人行为的定性，以及作出行政行为所适用的法律依据。由此可见，至少就行政证据这一要素而言，其究竟属于“事实”还是“理由”存在较大争议。若将证据认定为事实的一部分，则如上所述，“同一事实认定，但所基于的证据不同”构成“不同事实”。而如果将证据认定为理由的一部分，则“同一事实认定，但所基于的证据不同”构成“同一事实，不同理由”。这两种观点在法律后果方面并无实质不同。本文姑且如前所述，将证据当作事实依据的一部分。
根据《行诉解释》第90条第1款，唯有判决理由中关于行政行为所依据的主要理由的判断方才产生禁止反复效力。同时，在这些判断之中，也只有作为撤销行政行为主要考虑的那些判断才能产生禁止反复效力。此外，行政行为所依据的规范性文件应作实质性理解。实践中大量存在下位法重复规定上位法内容的情况。即便行政机关形式上更换了规范依据，但若其所依据的规范内容和原行政行为同一，则法院仍应认定其构成“同一理由”。
（四）关于处理方式的判断
除了“同一的事实和理由”，所谓“与原行政行为基本相同”也构成厘定禁止反复效力事项范围的重要基础。按通常理解，所谓“基本相同”是指前后两个行政行为的法律后果、法律责任基本相同。就条文表述来说，将“基本相同”理解为包含“事实和理由基本相同”在内似乎也未尝不可。但为避免概念的交错冗杂，将“与原行政行为基本相同”理解为行政行为所选择的处理方式基本相同，相对更为妥当。
同事实和理由的判断一样，关于处理方式的判断也是实体问题。例如，有行政机关在重作时，使用了同原行政行为相同的决定案号，这一形式上的瑕疵并不影响对行政行为基本相同与否的判断。撤销判决关于处理方式的判断大致可分为如下三类：其一是行政行为超越了法定的处理方式；其二是行政机关在法定裁量范围内作出了不当处理；其三是行政机关未履行其法定职责。这三类判断均可产生禁止反复效力。
首先 ，法院判断行政行为超越了法定处理方式，进而以“超越职权”为由撤销行政行为的，在事实和理由不变的情况下，行政机关不得再次选择原行政行为的处理方式。例如，在法规范未规定相应处罚措施的情况下，行政机关仍对当事人处以一定数额的罚款，违背了处罚法定原则。当法院因此判决撤销行政处罚决定后，即便行政机关大幅调整了罚款数额，其重新作出的行政处罚决定也属于与原行政行为基本相同的行为。
其次 ，法院判断行政机关在法定裁量范围内作出了不当处理，进而以“滥用职权”“明显不当”等为由撤销行政行为的，行政机关应当重新审视其裁量，在事实和理由不变的情况下，不得再次作出基本相同的裁量。例如，行政机关对当事人处以了过高数额的罚款，法院据此以“明显不当”为由判决撤销。此时，行政机关对当事人再次处以罚款，并不当然属于“基本相同”的情形。但如果行政机关未实质性调整其裁量，便可能构成“基本相同”。
最后 ，法院判断行政机关未履行其法定职责，并撤销行政机关的拒绝决定时，行政机关不得再次基于相同的事实和理由拒绝当事人的申请。需要注意的是，外观上相似的拒绝决定，可能对当事人的实际影响截然不同。此种情形仍属不相同的行政行为。例如，行政机关作出政府信息公开申请告知书，认为申请公开的政府信息不由其保存。当这一告知书被法院撤销后，行政机关经过检索，判断没有申请公开的信息，告知申请人该政府信息不存在。此时，虽然申请人仍未获得其申请公开的政府信息，但行政机关重新作出的行政行为并不属于“与原行政行为基本相同”的情形。这一情形虽然涉及新的事实和理由，但行政机关所选择的处理方式也发生了实质性变化。告知当事人其申请公开的政府信息不由被申请机关保存，与告知其申请公开的政府信息不存在，在对当事人的实际影响上存在显著区别。
总之，能够产生禁止反复效力的判决关于处理方式之判断必须是具体的。在事实和理由不变的前提下，禁止反复效力于此排除的是与原行政行为基本相同的对当事人法律上的影响。影响是否基本相同的判断则应当结合实定法规范的具体要求，并考量具体的实践情境 。
四、禁止反复效力的基准时
禁止反复效力的时间范围问题主要考虑禁止反复效力是以哪个时间点的法律和事实状态为基准而产生的，即其基准时问题。判决必得以某一时间点的法律和事实状态为基础。为此，值得考虑的时间点大致有二：其一是言词辩论终结时；其二是行政行为作出时。
在民事诉讼领域，由于法院的裁判系以言词辩论终结前的事实为依据，理论和实务通常将言词辩论终结时点作为民事判决既判力的基准时。然而，行政行为合法与否原则上应根据该行为作出时的法律及事实状态进行判断；行政行为作出后，即便其所依据的法律或事实状态有所改变，其原本的合法性或违法性也不受影响。虽然其是否为诉讼标的存在争议，但被诉行政行为的合法性无疑是行政诉讼最核心的审理对象。就此而言，法院判决所考察的法律及事实状态应为行政行为作出时的状态。这一判断也有其实定法的支撑。例如根据《行政诉讼法》第34条第1款，被告应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。这意味着，在《行政诉讼法》第6条规定之合法性审查原则的影响下，对于判决有决定性影响的时间点系行政行为违法的判断基准时，即行政行为的作出时。
应该说，不管是采纳既判力说还是拘束力说，禁止反复效力的基准时都应当是法院判断行政行为合法与否的基准时。在行政行为作出后，行政机关基于事实或法律状态的变动而作出相同行为并不违反禁止反复效力。但这里还有三处值得注意的问题。
其一 ，禁止反复效力作为撤销判决的效力之一，以判决确定为产生前提。这便意味着唯有行政机关在判决后重新作出行政行为方才涉及禁止反复效力的问题。在行政行为作出后，判决确定之前，行政机关依据其职权自行撤销并重新作出行政行为的，不属于禁止反复效力适用的范畴。换言之，禁止反复效力的基准时同其产生的具体时点并不同一，二者分别指向不同的对象。
其二 ，禁止反复效力的基准时并不意味着行政机关不得以原行政行为作出当时既已存在的全部法律及事实状态为基础重新作出行政行为。例如，行政机关可以基于原行政行为作出当时业已存在但其未能考虑到的事实重新作出行为。禁止反复效力所预设的前提是，案涉事项尚存重新启动行政程序予以处理的必要。其所真正排除的是业已进入法院判断视野、成为撤销行政行为之理由的在先行政判断。这既是行政权与审判权合理分工的体现，也是当前行政诉讼制度框架下的必然选择。
其三 ，严格来说，所谓“行政行为作出时”的规范内涵并不明确，理论上存在作成时、成立时、生效时等多种可能性。而作为禁止反复效力之基准时的“行政行为作出时”应为行政行为外部效力的发生时。所谓外部效力，即不依赖于具体规制内容，而抽象化的或是类型化的一般拘束效力，其意味着行政相对人或关系人自此受行政行为的拘束，表现为一系列的拘束作用。就行政行为所历经的诸流程来说，行政行为只有在其送达相对人后才有法上的意义，即发生外部效力。此时，行政机关的意思表示业已处于相对人已经或应当知道的状态，如此方有判断行政行为违法与否的可能性和必要性。因此，作为禁止反复效力基准时的行政行为作出时，即行政行为的送达时 。
结语
考究立法资料，我们不难发现，禁止反复效力从一开始即作为行政判决效力制度的一部分而存在。这也是《行政诉讼法》初颁布时的通行看法。关于禁止反复效力的讨论将有助于对行政判决效力制度的整体理解。总体上看，行政判决的效力相较民事判决更容易出现主体和事项范围扩张的现象。促使这种现象产生最重要的因素或在于行政机关自身所处的优势地位和对行政诉讼一体性调整行政法律关系的制度期待之间的矛盾。从宏观上看，撤销判决的拘束力问题背后潜藏着有关法治国家原则的重要问题，也即：法院得以在何种程度上制约行政的活动空间？基于宪法构造上的巨大差异，我国法院同行政机关的关系在很多方面呈现出不同于域外法的样态。特别是，通过司法权的理论性概念构成划定司法权之固有范围的做法并不契合我国现行《宪法》的基本逻辑。就如何理解我国《行政诉讼法》第71条、第94条等问题，学者们已经作出了积极的努力，但仍存在极大的可讨论空间。
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