公司对外担保的法律风险与防范建议丨类案加油站|唐僧|担保人|担保合同|法律风险|类案加油站

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编者按

为提升审执能力，促进适法统一，推动上海法院工作的高质量发展，“上海高院”官方微信公众号开设“类案加油站”栏目。在新修订的《中华人民共和国公司法》于7月1日实施之际，本公众号推出“类案加油站·‘企业经营法律风险防范’篇”（共3期），邀请上海铁路运输法院破产案件审判庭法官开展主题讲座，以供学习参考。

本期主讲

陈静，上海铁路运输法院破产案件审判庭一级法官，上海交通大学法学硕士，获得“上海法院办案能手”称号。承办的案例多次获评上海法院精品案例，多次执笔或参与课题并获奖，撰写的文章多次在《人民司法》《金融法治前沿》等发表，参与翻译《美国保险法原理与实务》，担任《破产疑难案例研习报告（2021年卷）》副主编。

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课程内容

大家好，我是上海铁路运输法院破产案件审判庭的陈静。今天我要和大家分享的主题是“公司对外担保的法律风险与防范建议”。

法定代表人签字的担保合同一定会对公司发生效力吗？公司如何才能做到合理审查？

我们先来看一个小故事。唐僧师徒四人各自出资25万元成立了西游公司，唐僧是师傅，就由他做法定代表人，公章也由他保管。玉兔的月宫公司向铁扇公主的火焰山公司借钱，铁扇公主担心月宫公司还不了钱，就让月宫公司提供担保。玉兔于是去找了唐僧。唐僧觉得也是帮人，就和火焰山公司签订了一份《担保合同》，承诺西游公司为月宫公司的借款承担连带保证责任，唐僧签了名，又盖上了西游公司的公章。后来，月宫公司投资失败，还不了钱，火焰山公司就把月宫公司和西游公司一起告到了法院，要求月宫公司还钱，还要求西游公司承担连带保证责任。审理中，西游公司表示，《担保合同》没有经过股东会决议，是无效的。

唐僧签的这个《担保合同》到底有没有效呢？我们等下再说，先来看看什么是越权担保。像上面故事中唐僧对外所做的这种行为，只有法定代表人签名，缺乏公司决议的担保，就是越权担保。

可能有人要问，法定代表人不是公司的老大吗？老大签个合同还越权了？没错，还就是越权了。为什么会这样呢？

法定代表人是公司最显性、具有公示性的代表，法定代表人天然代表公司，以法人名义所进行的职务或公务行为的法律后果都由法人承受。

法定代表人的权限很大，但是，权限再大也仅仅是公司的代表机关，股东会、董事会才是公司的意思形成机关，公司通过股东会决议、董事会决议这种决议行为，把股东或董事的个人意思转化为符合公司整体利益的法人意思表示。《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）对股东会、董事会的职权也进行了明确规定，更换董事、监事，增加或者减少注册资本等重要事项都要由股东会来决定。

公司法特别对公司对外担保进行了规定，公司为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会决议；公司章程对担保有限额规定的，不得超过规定的限额。也就是说，与相对人签订担保合同并非法定代表人所能单独决定的事项，“法定代表人的身份”+“公司担保决议”，才构成法定代表人代表公司对外提供担保所依据的合法授权，这也是相对人信赖的基础。缺少决议的担保就是越权担保，担保合同就有可能对公司不发生效力。

注意，越权担保也不一定就是无效。那什么时候有效，什么时候无效呢？我们再来看看前面的故事中，法院是怎么说的。

法院认为，西游公司为月宫公司提供担保，根据证据显示，火焰山公司在签订《担保合同》时未审查西游公司的股东会决议，所以火焰山公司存在过错，并非善意，因此《担保合同》对西游公司不发生效力。

铁扇公主很委屈，我不就是当初没有痛痛快快借扇子，但这次钱可是真金白银借出去的，怎么就说我们公司并非善意了？

法律上所讲的善意可能和大家的一般认知不一样，不是“人之初，性本善”的善，而是指相对人在订立《担保合同》时已经对公司决议进行了合理审查，所以他不知道、也不可能知道法定代表人超越权限。这时候法院就会认为相对人是善意的，越权担保就对公司发生效力。当然，如果公司可以提供证据证明相对人知道决议是伪造、变造的，那就另当别论。

铁扇公主想，签《担保合同》时唐僧说他做得了主，到底怎样才算合理审查呢？

所谓合理审查，主要看相对人是否尽到了同类主体在同等或近似条件下应具备的技能、审慎和注意，一般来说，审查的内容主要有五项：

1. 公司章程的内容；

2. 有没有根据章程规定的有权机关作出的担保决议；

3. 决议是否存在通常人可识别的伪造或变造；

4. 决议的签名同意或表决记录是否符合章程的规定；

5. 担保合同内容和决议内容是否一致，审查担保合同内容是否在决议范围内，以及担保合同相对人、单项金额、总额、担保期间等内容。

如果相对人进行了合理审查、构成善意，那么公司就要对法定代表人越权担保的行为承担担保责任。铁扇公主很后悔，如果当时签合同时审查下西游公司的公司章程和股东会决议，就不至于变成这样了。

现在法院认定担保无效了，那么西游公司就完全免责了吗？那可不一定。根据法律规定，相对人不构成善意的情况下，法定代表人的越权担保行为如果不经过公司追认，就不会对公司发生效力，公司无需承担担保责任。注意，这里说公司无需承担的只是担保责任，并非指公司就不需要承担其他责任了。

我们再来看看故事中法院最终的判决结果。法院认为，《担保合同》没有经过西游公司股东会决议，构成越权担保，火焰山公司没有要求西游公司提供股东会决议，未尽到合理审查义务，不属于善意接受公司担保的情形，因此，《担保合同》对西游公司不发生效力。但是西游公司存在内部管理混乱的问题，对公章的保管、使用丧失有效管控，因此，西游公司和火焰山公司对担保无效均有过错，法院最终判决西游公司对月宫公司不能清偿债务部分的二分之一承担赔偿责任。

因此，虽然担保对西游公司不发生效力，但是西游公司还是要赔钱的。

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根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第十七条的规定，在担保无效的情况下，人民法院依照下列三种情形确定赔偿责任：

❖ 第一种情形，债权人与担保人均有过错的，担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。这就是故事中的情形。

❖ 第二种情形，担保人有过错而债权人无过错的，担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任。换言之，如果法院认定只有西游公司有过错，火焰山公司没有过错，西游公司就要对月宫公司不能清偿的部分承担赔偿责任。

❖ 第三种情形，债权人有过错而担保人无过错的，担保人不承担赔偿责任。假如故事中，法院认定西游公司无过错，火焰山公司有过错，哪怕月宫公司还不出钱，西游公司也不承担赔偿责任。

为什么这么规定？因为对大部分公司来说，对外担保都不是日常业务，公司为他人债务提供担保本身并不具有经济性质或营利性质。从整体上看，公司是为自己设定了一定的资产流出风险；相反，相对人几乎是纯获利的，除了有债务人履约的义务外，还增添了担保人的担保责任，事实上构成了双重履约保证，风险和收益是对等的，在各自都有过错的情况下，相对人承担二分之一或者略多一点的责任是比较公平的。

当然，公司承担赔偿责任后可以再进一步追责。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第七条第二款规定，法定代表人超越权限提供担保造成公司损失，公司请求法定代表人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。西游公司承担了责任后，可以向唐僧去追偿。

那么，有没有不需要决议的情况呢？在三种情形下，对外担保无须公司决议：

❖ 第一种情形，金融机构开立保函或者担保公司提供担保。对于这类机构而言，担保是他们的日常业务。如果唐僧等人开的不是外贸公司，是担保公司，那么铁扇公主不查看股东会决议也没问题。

❖ 第二种情形，公司为其全资子公司开展经营活动提供担保。这种情况下，公司和全资子公司存在高度的利益一致性，为全资子公司的经营活动提供担保也符合公司利益。

❖ 第三种情形，担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意。因为代表三分之二以上表决权的股东已经具有绝对通过公司事项和决议的能力，事实上他们就是有效决议行为的决定人，因此不必再苛求程序上的决议。如果铁扇公主让唐僧约上猪八戒、沙和尚一起来签合同，合同上三人都签了名，盖了西游公司的公章，虽然西游公司没有形成股东会决议，但是法院仍然会认为担保有效，哪怕孙悟空再不愿意，西游公司都得承担担保责任。

铁扇公主和孙悟空都好伤心，没想到这事儿处处踩雷。

别担心，来听听我的几点建议。

❖ 第一点是对西游公司提出的，就是给担保人的建议。西游公司要健全对外担保的决策机制。公司对外担保要按照章程的具体规定，由公司董事会或者股东会作出决议；公司章程如果对担保总额及单项担保数额有限额规定的，上述决议不得超过规定的限额；公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，应当经股东会决议，且有利益冲突的股东不得参加该事项的表决，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

❖ 第二点建议还是对西游公司提出的。西游公司内部要谨慎授权，严厉约束。公司应建立健全对外担保相关流程、检查、监督等内控机制，建立故意或重大过失对外担保导致公司重大损失的过错追究制度，明确对外提供担保的决策权限、决策流程，做好信息披露，约束企业相关人员的对外担保行为。

❖ 第三点建议是对火焰山公司，也就是担保权人提出的。火焰山公司要对担保人进行全面、严格审查，谨慎审查担保人公司工作人员的职权范围，担保人公司章程关于对外担保决策机构、决策程序及担保数额等相关规定，以及对外提供担保的决议，确保交易安全。