商法学周报，系法律商业双驱动的万程通商团队的每周固定学习会。本期分享的文章，系团队于2024年8月9日集体学习的文章。

我们认为，法律人须以理论指导实务，以实务丰富理论，不可偏废。但实务工作者常常为工作所累，少有时间研究学术理论。实务与理论的藩篱不破，于个人而言，是为成长的瓶颈，于法治建设而言，优秀的理论不能被用于指导实务，优秀的实务经验无法上升为理论。无论对哪一方，都是损失。

法律学术海洋之辽阔，实务法律人时间之碎片。两者矛盾重重。一为逼迫自己紧跟学术潮流，提升自己的理论水平；二为取方家论证结论以求关注，展其问题路径以便查阅。因此，我们将每周日上午的固定学习，形成“商法学周报”，以供分享交流。关注我们，获取第一手专业学习资料。

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【正文】

01　　为什么法定的商业秩序难以形成和维持？——尊重商法对“隐名交易”的基本立场

【来源】《法制与社会发展》2024年第2期

【作者】蒋大兴（北京大学法学院）

【摘要】在规范构造上，商法并未一概否定“隐名交易”之效力，只是通过凸显外观主义原则，将隐名交易之法效果限制在特定当事人之间。按照“同样事务同类处理”原则，无论是隐名出资，还是隐名购房、隐名购车、隐名购船等，似乎都应坚持同样的“外观优先”逻辑，此系维护商事交易秩序、促进登记财产安全流动的重要措施。

然而，在实践中，法院通过司法解释及个案裁判，在特定情形下让未登记之“实际权利”能对抗第三人，甚至对抗法院执行，这从根本上动摇了外观主义原则。此种对待“隐名交易”的立场，不仅损害了交易预期，增加了交易成本，也增加了法院的执行难度，最终使得商法透过外观主义试图型构的“法定交易秩序”难以形成和维持。由于法院在某些场合对“隐名交易”过度同情，“隐名交易”的外部影响力被不当扩张，外观主义试图形成的“观念秩序”被摧毁。我们必须回归法律的原初立场，在尊重外观主义的前提下，评判“隐名交易”的效力，不应动辄让“隐名交易”借助法院的力量可以轻易取得“外观登记”之效果。

【学习总结】

1.根据交易的标的物及交易行为之实质差异，“隐名交易”存在以下不同类型：其一是与商事主体相关的“隐名交易”，如隐名出资；其二是与商事行为相关的“隐名交易”，如隐名购房；其三是民事关系与商事交易混合的“隐名交易”，如夫妻离婚分割共同财产时，双方约定房屋归属于一方所有，但未及时办理变更登记手续。

2.现行制度逻辑中，对隐名出资、隐名购房、隐名购车、隐名购船、隐名存款等“隐名交易”的规则，基本坚持外观主义法理，以登记或者公示凭证为权利生效或权利对抗的根据。未经登记或者公示，隐名人只能取得债法上的权利。隐名人所取得的物权性权利只具有内部性、短暂性，不能对抗善意第三人，也不具有持久力，该种物权性权利只具有暂时的“交易效果”，缺乏外部安全性。

3.在隐名出资、隐名购房中，还是在隐名购车、隐名购船、隐名存款中，都存在一些试图直接赋予隐名权利人类似显名权利人地位的矛盾判决和解释。包括外观记载对确权裁判的证据效力被扭曲，外观记载对权利处分的对抗效力被扭曲，外观记载对裁判机关的强制执行的对抗力被扭曲等。

4.“隐名交易”在中国如此盛行，与很多因素有关：首先，内敛的国民性是诱发“隐名交易”的内在原因；其次，趋利避害的商业品性是诱发“隐名交易”的直接原因；最后，较多的管制措施是诱发“隐名交易”的重要原因。

5.商事领域的“隐名交易”所产生的问题是明显的，至少存在以下危害：其一，损害了交易预期；其二，增加了交易成本；其三，增加了执行的难度；其四，难以形成和维持法定的交易秩序。

02　　 论外观主义在民商事审判中的运用

【来源】《法学家》2023年第3期

【作者】吴光荣（国家法官学院）

【摘要】外观主义旨在保护因信赖外观权利或者外观授权而与无实际权利的当事人进行交易的相对人，系以牺牲真正权利人的利益为代价保护相对人的交易安全，其正当性应由立法者进行权衡并内化为具体制度，因此裁判者不能脱离具体制度泛化地运用外观主义作为裁判的依据。

在现行法上，善意取得、登记对抗、表见代理（代表）等制度都体现了外观主义的法理，但各个制度在法律构造上并不相同，适用范围也各异。司法实践中，外观主义还常常被滥用于一些与交易无关的不动产或股权权属争议案件、执行异议（之诉）案件等，其根本原因在于裁判者误将法律关于权利推定的规定等同于外观主义，从而忽视了权利推定本身的制度逻辑。

在执行程序中，执行机关无论是依据不动产登记簿的记载采取强制执行措施，还是针对案外人提出的执行异议作出裁定，都是运用权利推定的结果。而在执行异议之诉或者确权之诉中，尽管登记权利人最终仍有可能被认定为真正权利人，但这并非外观主义作用的结果，而是适用权利变动规则的结果。

【学习总结】

1.在我国民法理论上，外观主义存在三种不同的界定：最广义的外观主义泛指一切法律赋予外观形式以一定法律效果或者法律效力的现象；广义的外观主义是指法律赋予权利外观或者意思表示外观以一定法律效果或者法律效力；狭义的外观主义仅指法律赋予权利外观或者外观授权以一定法律效果或者法律效力。狭义上的外观主义旨在解决行为人“无权”时善意相对人的保护问题，因而与现行民法上的赋权性规定密切相关。

2.外观主义是立法者在面对公正与秩序的价值冲突时所作的选择，法律通过外观主义保护相对人的交易安全，但同时也不应完全无视公正的价值，因而必须为相对人根据权利外观或者外观授权获得保护规定一定的条件。

3.法律为了保护善意相对人的交易安全而必须赋予权利外观以一定的法律效果或者法律效力，但在不同的制度背景下，权利外观被赋予的法律效力是不同的，这就造成了善意取得与登记对抗之间在法律构造上的重大差异，例如不动产与股权。

4.将外观主义理解为法律推定尤其是权利推定的表现，这是实践中外观主义被滥用的理论根源观主义旨在解决善意相对人交易安全的保护问题，权利推定旨在解决权属发生争议时证明责任的分配问题。

03 　案外人执行异议之诉中债权人与隐名股东保护的价值衡量——兼论商事外观主义在强制执行程序中的运用边界

【来源】《法律适用》2021年第8期

【作者】张亮、孙恬静（华东政法大学法律学院）

【摘要】由代持股权造成的股权工商登记信息与实际归属不一致，在执行过程中容易引起隐名股东提出执行异议之诉。隐名股东享有的民事权益在实体法上的性质不同，其对名义股东债权人的对抗效果也不同。法院在衡量隐名股东与名义股东债权人的权利保护强度时，通常采用的规则是外观主义原则。但外观主义原则是对实质权利义务关系的例外与背反，其适用必须以具有法律意义的外观事实存在为前提，并且要求隐名股东对此外观事实的形成具有可归责性。应严格按照外观主义原则维护交易安全的主旨，对第三人的范围作限缩性解释。原则上只有善意且无重大过失的交易相对人可以援引外观主义原则，但能够证明信赖利益存在的与名义股东签订保证合同的债权人也受外观主义原则保护。

【学习总结】

1.隐名股东对执行案件提出案外人异议时，外观主义原则成为了法院最常采用的规则，但不同法院对这一原则在何种范围内适用的态度并不一致。一种观点认为，无论申请执行人基于何种债权申请执行，都适用外观主义优先保护。另一种观点认为，外观主义原则的适用范围不包括非交易第三人，与名义股东从事股权交易的申请执行人的信赖利益受优先保护，名义股东不能阻却执行；金钱债权的申请执行人并未与名义股东进行股权交易，无信赖利益保护的需要，适用外观主义原则将严重侵犯隐名股东的合法权益。

2.强制执行并非交易过程，而是实现生效判决所已确定的给付内容的制度。是作为执行救济程序的案外人执行异议之诉，其设立的目的就在于解决被执行财产的实际权利归属问题，防止因错误执行而对实际权利人的利益造成损害。因此，案外人执行异议之诉的审理程序必须秉持实体性审查原则，对被执行标的物的权属作出具有既判力的实质判断，公平地解决申请执行人、被执行人以及案外人三方的权利争议。

3.外观主义的适用必须满足三个条件：首先，它运用于权利外观与权利实际状况不一致的场合。其次，它运用于虚假的权利外观引起当事人与第三人冲突的场合。最后，它运用于交易行为。但作者认为虽然申请执行的行为本身不属于交易，但申请执行人申请执行的债权可能是因为交易行为产生的，由此在案外人执行异议之诉中就产生了外观主义原则适用的空间。

4.外观主义原则在案外人执行异议之诉中可以适用，但需严格把握适用边界。应当综合考虑外观事实、信赖利益以及外观事实形成的可归责性等因素，限缩适用外观主义原则，仅保护善意且无重大过失的交易相对人以及能够证明信赖利益存在的与名义股东签订保证合同的债权人，执行债权并非绝对优先于隐名股东的一般债权，需依据外观主义原则进行价值衡量与取舍。

5.非处于交易关系的第三人，比如借款关系、侵权关系中的债权人，一般不存在对股权登记的信赖利益，不应在交易安全保护的范畴内，不能援用外观主义原则对抗隐名股东，并且应判断其是否善意，以其是否明知隐名股东存在并且对不知情是否存在重大过失为标准。