摘要
建筑产业作为我国经济发展的支柱性产业之一，为国家社会主义市场经济的高速发展提供了有力支持。由于我国当前特殊的社会经济环境及经济发展阶段，建筑行业挂靠、转包、违法分包等不正当建筑市场行为大量存在，在现行经济增长减缓的态势下，建设工程合同纠纷频发，如何通过法律手段维护自身权益成为实际施工人的关注重点。本文从介绍实际施工人制度入手，结合司法实务，对当前实际施工人争议解决过程中产生的新趋势、新问题进行分析，并在此基础上就如何为此类案件提供法律服务提出思考与建议。
关键词：建设工程 实际施工人 挂靠 转包 违法分包
一、实际施工人制度的提出与创设
（一）实际施工人制度产生背景
1. 我国建筑企业及工程队伍建设与发展无法满足社会经济高速发展与城镇化进程需求，导致挂靠、转包、违法分包等现象普遍存在。
自1978年党的十一届三中全会作出改革开放重大战略决策以来，国家全面进入现代化建设轨道。高速发展的经济和不断加快的城镇化进程产生了大量工程建设需求。为保障工程项目质量及安全，建设工程领域采用资质准入制度：具备所要求的资产、专业技术力量、建筑工程业绩且取得对应资质的建筑企业方能承包相应的建设工程项目。基于建筑企业、工程队伍的建设和发展与高速增长的建设需求之间存在的巨大差距致使现有符合资质要求的建设力量无法满足实际建设需求，是导致当前建筑市场存在大量挂靠、转包及违法分包等现象的主要原因之一。
2. 拖欠农民工工资情况普遍存在，农民工合法权益无法得到有效保障。
由于农民工普遍学历不高、流动性较大等特点，其往往只有通过以无建筑资质企业、施工队、包工头等用工方牵头组成劳务班组的形式参与到工程施工中。而由于工程项目承建中存在挂靠、转包、违法分包、层层转包、中间环节层层收取管理费、层层拖欠工程款等问题，实际施工主体往往难以如期、如数取得工程款。加上用工方降低自身责任的倾向和农民工法律意识的缺乏，农民工作为劳务提供方与用工方之间几乎很少会产生合法、有效的劳务或劳动关系。因此，工程项目中拖欠农民工工资的情况相当普遍，而立法和司法实践中因缺乏对此类无资质实际施工主体的法律定位及农民工权益保护的法律规范，使得该类施工主体的合法权益难以得到有效保障。
（二）实际施工人制度的创设
为保护农民工群体的合法权益，最高人民法院以司法解释的形式创设了实际施工人制度：
2005年1月1日施行的法释〔2004〕14号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（已失效，以下简称“原《建工司法解释”》）第一次提出“实际施工人”制度并就其工程款追索等问题作出规定。
2019年2月1日施行的法释〔2018〕20号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（已失效，以下简称“原《建工司法解释二》”）中沿用了实际施工人制度并就相关权利义务作出了进一步解释。
2021年1月1日施行的法释〔2020〕25号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（现行有效，以下简称“现《建工司法解释一》”）承继了原司法解释中的实际施工人制度。
二、实务中实际施工人案件争议解决的新趋势
实际施工人制度的设立为该群体维护自身合法权益建立起了有效的司法途径。根据威科先行法律信息库所收录的案件数量，截止至2024年7月14日，以“建设施工合同纠纷”为案由产生的诉讼案件数量为1,662,448件，而“实际施工人”案件已收录的案件数量为518,672件，占建工类诉讼案件比例约31.2%（上述统计数据仅以威科先行“司法大数据”所查询的相关数据为计算依据）。实际施工人制度的设立及在司法实务中的运用为实际施工人主张工程欠款提供了便捷通道，为保护农民工合法权益起到了切实的积极作用，而且通过法律规定及司法审判的形式使得该制度得以规范化、统一化。
通过对当前收录的大量实际施工人案件进行研究分析，并结合常年处理建设工程施工合同纠纷案件、提供建筑企业法律顾问、建设工程项目专项法律顾问等法律服务中所掌握的相关信息，笔者发现实际施工人案件争议解决在实务中呈现出以下新趋势、新问题：
（一）实际施工人制度创设初衷逐步偏离
实际施工人制度的设立为无资质建筑企业、无资质建筑企业负责人、包工头等实际承揽工程建设并组织农民工班组进行施工的实际施工人通过诉讼方式追索欠付工程款提供了制度保障，一定程度上为解决拖欠农民工工资问题提供了法律支持。
尽管实际施工人制度是为了保护农民工劳动权益、保障其劳务报酬的发放而创设，但随着实际施工人诚信等其他衍生问题的出现，该制度对于农民工权益只能发挥间接的保障作用且作用有限。部分实际施工人在通过诉讼取得欠付工程款后，为追求自身利益最大化，往往并不会如约将劳务工资及时、足额发放给劳务工人。实际施工人实现工程款债权后恶意拖欠农民工工资的情况并不鲜见，常常发生发包方、名义承包方在向实际施工人支付工程款后，不得不再次、重复向农民工支付实际施工人所拖欠的农民工工资。因此，尽管实际施工人案件在不断增多，但却出现实际施工人制度在司法实务中发挥的作用与其创设初衷逐渐偏离的趋势。
（二）实际施工人案件争议解决中易发误区
工程项目涉及发包方、承包方、分包方、材料设备供应方、劳务提供方等多方主体，而围绕工程项目的承接与建设施工的展开，又存在承发包、分包、采购供应、劳务等多方法律关系、各法律关系中的多项权利义务及随之产生的债权债务，尤其是在实际施工人的工程项目中，因存在挂靠、转包、违法分包甚至层层转包的情况，上述法律关系、权利义务及债权债务关系就变得更加复杂。
承包方作为工程项目中的关键主体和各类关系的结合点，无论是与发包方之间的承发包关系，还是与专业分包方（合法）、供应商、劳务提供方之间的关系，都是通过承包方整合到一起的。涉及实际施工人的工程项目中，与承包方相关的各类法律关系、权利义务和债权债务发生了事实上承受主体的错位，从名义上的承包方处转移至了实际施工人处。因此，实际施工人案件争议解决所涉及的问题不仅仅是欠付工程款的追索问题。
然而，基于实际施工人制度设立时的特殊背景和态度倾向，其在设立之初着重强调对实际施工人在追索工程款中的权利保障，导致不少法院在审理该类案件以及律师在代理该类案件时，容易思维固化、过度关注实际施工人追偿工程款的权利而忽略其义务及责任的思维盲区，使得诉讼主要以围绕实际施工人追索工程款的事实根据和法律依据进行展开，易忽视与工程承包整体相关但影响工程款结算的其他权利义务，进而出现裁判结果有失偏颇的情况。根据威科先行司法大数据查询结果，实际施工人案件收录总数为518,672件，其中诉请工程款的案件为436,973件，占实际施工人案件比例高达84.25%（该数据为截止至2024年7月14日的查询结果），该数据一定程度上从侧面反映了上述趋势。
在解决实际施工人案件争议过程中，片面强调实际施工人的工程款追索权而忽视工程项目相关的其他权利义务、债权债务的趋势，不利于从根本上有效地解决此类案件争议、达到定纷止争的目的。
（三）实际施工人案件争议解决中地位转换
建筑市场中，实际施工人多为无建筑资质的中小企业及其企业主、包工头、班组长等，其在市场中没有太多话语权，通常处于相对弱势的地位。实际施工人制度的设立和相关案件司法实务的推进很大程度上改善了上述情况，为建筑行业公平公正的市场氛围起到了正向的推动作用。然而，因实际施工人制度在着重强调实际施工人权利时缺乏对实际施工人的有效约束，越来越多的工程项目出现实际施工人滥用制度优势的情况。
承前所述，实际施工人是工程项目的实际承建方，其除了享有向发包方和名义承包方追索工程款权利之外，还应承担包括但不限于以下与工程项目相关的义务和责任：
1. 向发包方承担与工程项目建设施工相关的义务与责任；
2. 承担材料及设备采购所产生的相关债务责任；
3. 承担向劳务工人结清劳务报酬的责任；
4. 承担当工程款拨付进度滞后于实际建设成本投入速度时的临时垫款责任；
5. 承担因管理不善等因素导致工程项目亏损的责任。
当前，工程项目的转包、挂靠、违法分包常常会出现由名义承包方与发包方、供应商、劳务方来签订相关合同并从形式上履行相关权利义务的情况。由于不少实际施工人缺乏自身信用、仅追求自身利益最大化等原因，实际施工人套取工程款项、收取工程款项不用于实际工程建设等情形时常发生，导致拖欠供应商和劳务工人款项、工程因此停工停产的现象频发。而工程的名义承包方通常是大型建筑企业，甚至是国有企业，迫于发包方、劳务工人、政府部门、社会媒体等各方压力，为了解决上述问题往往不得不中途出面介入工程，垫款垫资、承担各类债务以解决各方矛盾，从而推动项目顺利施工并完成建设。而等到工程结算付款时，为取得结算尾款，实际施工人则会通过诉讼方式一诉了之，最后将与工程建设相关的责任、清偿采购、劳务报酬欠款责任、垫付建设资金责任以及工程项目亏损和赔偿责任转嫁给与各方签订正式合同的名义承包方。
可以看出，随着此类案件司法实务的发展，因实际施工人制度对实际施工人有效约束的暂时缺位，发包方、名义承包方与实际施工人之间在市场地位上的强弱已经悄然发生改变，此类争议的解决存在面临新的不公平与不公正的风险，不利于正确价值导向的建立，也不利于建筑市场的健康发展。
三、实际施工人案件争议解决法律服务的思考与建议
作为专业的法律从业人员，在面临新趋势和新问题的情况下，如何处理好实际施工人案件的争议、最大程度维护当事人合法权益并实现公平与正义，是建设工程领域律师需要面对和思考的问题。笔者在分析新问题、新趋势出现原因的基础上，结合多年从事建设工程领域法律服务及处理实际施工人案件争议解决的丰富经验，提出以下几点思考及建议。
（一）秉持全局观念，构建案件全景图谱
首先，处理实际施工人案件的争议解决应始终秉持全局观念。
不同于买卖合同纠纷等法律关系简单、权利义务明确的一般纠纷案件，实际施工人案件具有法律主体和法律关系多、权利义务和债权债务关系复杂交错等特点，加之建设工程项目本身的高度专业性，导致实际施工人案件的争议解决具有相当的复杂性。
律师在处理实际施工人案件争议解决时，不能仅关注与工程款欠款、支付和结算相关的流程和事项，而应当秉持全局观念，将与工程项目承建相关的全部法律关系、权利义务及债权债务等因素均纳入考虑范围，避免出现信息缺失和认知盲区而导致争议解决中的被动和失利。
其次，处理实际施工人案件的争议解决应当构建案件的全面法律关系框架。律师在处理该类案件时，应结合涉案工程的挂靠、转包或违法分包情况，对建设工程施工合同关系以及围绕工程建设实施形成的各类设备材料采购合同关系、设备租赁合同关系、劳务合同关系、专业分包合同关系等法律关系和主要权利义务进行全面梳理，构建起该案件的全面法律关系框架，理清案件中复杂的法律关系网络，为全面把握案件奠定清晰的框架结构基础，便于在案件处理过程中能够随时按图索骥、追根溯源，保持清晰的逻辑和思路。
（二）深入工程项目，掌握案件事实背景
实际施工人案件中，在秉持全局意识，构建案件整体关系框架基础上，要同时做好律师和“项目经理”的工作，深入工程项目，全面掌握案件事实情况和背景信息，才能在争议解决中做到进退有度、处置得当。
在案件事实和信息内容方面，既要了解招投标、工程预算、工程竣工验收、工期延误、进度款拨付、工程结算、质保期及质保金等与工程款支付直接相关的工程项目情况，也要获取材料设备采购欠款、劳务报酬清偿、分包工程结算付款、垫付款项、工程项目亏损等承包方对外的债权债务情况，尤其是是否存在对外未清偿欠款以及垫付资金的情况。还应清楚掌握名义承包方与实际施工人之间就工程“合作”进行的沟通和商定情况，进而形成对涉案工程项目工程款结算相关的全面信息，为后续争议解决奠定坚实的事实基础。
（三）综合案件信息，妥善确定诉讼策略
如前所述，在实际施工人案件中，影响实际施工人追索工程款的因素很多，无论是接受发包方、名义承包方还是实际施工人委托参与案件的争议解决，律师都应该在全面掌握案件事实及背景的情况下，充分运用因素之间的关联关系和影响，在诉讼中提出科学合理的主张、诉求、抗辩或反诉，以最大程度维护被代理人的合法权益。例如：在代理发包方参加诉讼时，除了关注与工程款支付与结算相关事项之外，还应充分关注涉及代付劳务工资扣减、工期延误赔偿、罚款、违约金扣除等事项并提出抗辩主张，因质量问题涉及的索赔还应当及时提出反诉；在代理名义承包方参与诉讼时，应当将垫付款项、对外所欠采购款项、劳务欠款、已向发包方承担的赔偿或违约责任等因素均纳入考虑范围，涉及项目亏损、垫资、赔偿款项追偿的还应视情况提出反诉；而在代理实际施工人参与诉讼时，应当在充分证明自身实际施工人身份的情况下，综合自身为项目的投入与垫资、自身对外欠付的各类款项提出合理诉求，避免隐瞒、夸大或遗漏重要事实而导致诉讼中的失利。
（四）结合法律要件，搜集预置案件证据
在实际施工人案件证据的搜集和组织过程中，应当充分结合法律法规所规定的法律要件及司法实务中法院审理该类案件的关注要点。例如，该类案件中，招投标情况、实际施工人身份是否成立、属于挂靠、转包或违法分包的哪类情形、涉及的工程范围、工程款支付与结算的依据、进度款支付情况、工程是否竣工验收、是否交付使用、质保期是否已过、是否已完成竣工结算等均属于此类案件事实认定的法律要件。因此，在搜集证据资料时应当结合上述要件做到目标清楚、有的放矢。此外，对于证明己方所主张的其他重要事实（如工期延误、采购欠款、劳务欠款、项目亏损、垫资款项等）的相关证据，在梳理和搜集过程中也应予以重点关注。
不仅如此，作为建设工程领域的专业律师，还应当秉持战略预置意识，在为建筑工程业务客户提供常年法律顾问和建设工程专项法律服务过程中，对其中可能发生的各类争议作出预判和估计，同时提前做好各类风险防范以及证据的形成和搜集工作，为未来可能存在的争议解决提供有力支持。
结语
鉴于我国当前特定的社会经济环境和发展阶段，挂靠、转包、违法分包等违法行为和现象仍然较为普遍。实际施工人制度的出现及其司法实践为保障实际施工人、农民工等弱势群体的合法权益起到了一定的促进作用。然而在新形势、新环境下，该类案件的争议解决在实务中又发展和呈现出了新的趋势和问题，需要人民法院积极面对，有效规制。律师作为维护国家司法公平正义的重要力量，应当以专业的水平和积极的态度参与其中，在维护当事人合法权益的同时协助人民法院通过司法裁判谨慎平衡各方市场主体利益，保护合法交易主体，进而抑制不法行为，为建立正确的司法价值导向提供有力支持。
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