【案例索引】

案号：（2021）京民终714号

案件名称：王*兵与*创集团股份有限公司合同纠纷

案例来源：裁判文书网

【基本案情】

*缨教育公司成立于2013年1月7日，股东为王*兵、杨*、陈*珍、王*青。

2015年2月2日，王*兵对竞业禁止事宜向*创集团出具一份《承诺函》，承诺：一、自从*缨教育公司离职后3年，未经*创集团同意，不得自营或者为他人经营与*缨教育公司相同或类似的业务，不得组建、参与组建或者受雇于（包括正式雇佣或者以其它方式提供劳务服务）从事与*缨教育公司相同或类似的业务的企业。二、自从*缨教育公司离职后3年，未经*创集团同意，不得直接或间接或帮助他人劝诱*缨教育公司的职工或关键岗位的职工离开*缨教育公司。三、自从*缨教育公司离职后3年，未经*创集团同意，不得直接、间接影响或者试图影响*缨教育公司的客户关系，包括但不限于*缨教育公司的加盟幼儿园、幼儿园分园、产品的采购客户、供应商等，使其向乙方或者第三方转移。四、自从*缨教育公司离职后，为证明本人已履行了上述竞业禁止承诺，在任何时间经*创集团要求时，应及时向*创集团提交下列证明材料……五、如本人违反第一条、第二条、第三条、第四条承诺事项的，应当向*创集团承担违约责任，本人因违约行为所获得的收益应当归*创集团所有，并向*创集团一次性支付5491万元（即本人股权转让所得的对价21964万元的25％）违约金。六、除第五条承诺外，因本人违约行为给*创集团及*缨教育公司造成损失的，本人还应当承担赔偿*创集团及*缨教育公司损失的责任，赔偿损失的数额，包括但不限于*创集团及*缨教育公司实际遭受的损失，以及制止、调查违约行为所支付的合理开支。七、如本人不能提供第四条要求提交的约定证明材料，则应该视为本人未履行本承诺函约定的承诺，*创集团有权要求本人承担违约责任。八、本人承担违约责任后，仍应继续履行竞业禁止承诺。

2015年2月3日，*创集团作为甲方与乙方王*兵、杨*、陈*珍、王*青签订《股权转让协议》，主要约定：前言：3.乙方合计持有标的公司（*缨教育公司）100％股权，其中王*兵持有36％股权，杨瑛持有27％股权，陈玉珍持有27％股权，王晓青持有10％股权。4.经甲方董事会决议通过，甲方同意通过股权收购方式受让标的公司100％股权，经标的公司股东会决议通过，乙方同意将其持有的标的公司100％股权转让给甲方，本次股权转让完成后，甲方将持有标的公司100％股权，乙方不再持有标的公司股权。……第十三章、任职期限承诺、竞业禁止承诺、兼业禁止承诺。13.1任职期限承诺：王*兵承诺自股权交割日之日起，至少在标的公司任职3年。13.2竞业禁止承诺：……13.3兼业禁止承诺： 13.3.1王*兵及其指定的核心管理层在标的公司任职期限内未经甲方书面同意，不得在其他公司兼职。 ……13.4违反任职期限承诺、竞业禁止承诺、兼业禁止承诺的惩罚。…… 13.4.2按照谁违反谁承担的原则，王*兵、杨*、陈*珍、王*青四名交易对方如违反任职期限承诺、竞业禁止承诺、兼业禁止承诺，除相关所得归标的公司所有外，应将违约人于本次交易所获对价的25％作为赔偿金支付给甲方。

2015年2月4日，*创集团董事会在发布《关于使用部分超募资金和自有资金收购北京*缨时代教育科技有限公司100％股权的公告》，披露了案涉股权转让交易事宜。

2015年2月5日至2015年3月2日，*创集团分多笔向王*兵支付税后股权转让款。

2015年2月13日，*创集团成为*缨教育公司持股100％股东。

2018年9月12日，王*兵自*缨教育公司离职，*创集团董事会发布《关于董事兼副总经理辞职的公告》。

【主要争议焦点】

王*兵是否违反了案涉《股权转让协议》中所约定的任职期间的兼业禁止承诺？

【裁判摘要】

一审法院

一审法院认为，《股权转让协议》中约定，王*兵在*缨教育公司任职期内未经*创集团书面同意，不得在其他公司兼职。通过查明事实可知，王*兵在*缨教育公司任职期内，也系*荆教育公司董事，王*兵虽抗辩称*创集团在签订《股权转让协议》时对此系明知，但未能提举有效证据予以证明，虽然*荆教育公司出具书面说明称王*兵于2014年即不再参与其公司经营管理，仅系工商登记未作变更，但工商登记具有公示效力，*荆教育公司的说明不足以否定工商登记的内容，并且告知*创集团任职情况以及及时办理工商变更登记均系王*兵的合同义务，不能因其未履行或怠于履行合同义务而转由*创集团承担不利后果，否则有违诚信。因此，一审法院认定王*兵在*缨教育公司任职期间，亦担任*荆教育公司董事，违反了《股权转让协议》的上述约定，构成违约。

二审法院

关于王*兵在*缨教育公司任职期内兼职于*荆教育公司《股权转让协议》约定，王*兵在*缨教育公司任职期内未经*创集团书面同意，不得在其他公司兼职。本案中，王*兵在*缨教育公司任职期内，也系*荆教育公司董事。王*兵并未提供证据证明*创集团在签订《股权转让协议》时对此系明知且同意。虽然*荆教育公司出具书面说明称王*兵于2014年即不再参与其公司经营管理，但鉴于*荆教育公司与王*兵具有利害关系，其书面说明不足以证明王*兵在该公司的真实情况。而且，王*兵虽然提交了*荆教育公司章程、财务报告等证据，用以证明*缨投资公司于2014年将股权转让给*迪教育投资（北京）有限公司，其本人已经不在该公司任职，且*荆教育公司亦不存在经营行为，但王*兵并未提供证据证明该公司曾经召开股东会选举和更换新的董事。王*兵在签订《股权转让协议》时应当知晓对其兼业禁止的限制，但却怠于履行义务，该行为亦可以证明其主观上至少持有放任违约行为发生的态度。此外，即使*荆教育公司无经营收入，亦不影响王*兵作为该公司董事的认定，其行为已经违反了《股权转让协议》中约定的兼业禁止的规定，应当承担相应违约责任。

【案例评析】

本案例因涉及行业内知名教育集团的相关争议，以及争议背后所涉及的行业法律问题，而受到一定程度的关注。笔者在研读本案例后，注意到本案例中涉及到了高管或员工任职期间的竞业限制问题，或者说兼业禁止问题，这也正是笔者近期思考的问题。有鉴于此，笔者试从分析本案例着手，来探讨和厘清以上思考问题。

本案例中，王*兵因涉及与*创集团的股权转让，考虑到王*兵本人在行业的影响力和竞争力，故在案涉股权转让协议中约定了王*兵要遵守正式离开标的公司之后的竞业限制义务，这当属一般情况下对高管和核心人员的常规要求。与此同时，*创集团还要求王*兵在离开标的公司之前也应遵守竞业限制义务，也即兼业禁止义务。对此，一审和二审法院通过查证双方提供的证据，均认为王*兵在离开标的公司之前兼任另一同行业、相同相类似业务内容的公司高管，构成了违反兼业禁止义务的行为，从而认定王*兵构成违约行为，理应向*创集团承担违约金。由于案涉协议对此约定的违约金计算方式的原因，故最终王*兵所承担的违反兼业禁止义务违约金5491万元可谓是“巨额代价”。

由此可以看到，本案例的两级法院对于高管及员工任职期间的兼职禁止行为均是持否定评价的，笔者对此表示认同，并进一步解析如下：

01. 兼业禁止义务约束的对象

从本案例中可以看到，案涉协议所约定的兼业禁止义务是案涉协议中包括王*兵在内的几位标的公司原股东，同时也是标的公司的高管。依据《公司法》第一百八十条的规定，公司的董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实勤勉义务，这是公司对董监高的基本要求，也是董监高基本的职业道德。与此同时，《公司法》第一百八十一条、一百八十三条、一百八十四条列举了公司董监高应当遵守的忠实勤勉义务的具体行为描述，特别是一百八十四条，明确规定公司董监高未经报告并按公司章程的规定经董事会或股东会决议通过，不得自营或为他人经营与其任职公司同类的业务。显然，本案例中王*兵的行为已经违反了上述法律规定，理应承担相应的法律责任，这一点无须再分析。笔者想探讨的是，对公司负有的忠实勤勉义务，是否只约束董监高呢，是否也同时约束公司其他员工呢？

公司的董事高一般来说都是和公司具有劳动关系的，从这个角度来说，公司董监高和普通员工一样，都是劳动关系中的劳动者角色。从劳动关系来说，用人单位有提供相应劳动报酬和待遇、保障劳动者合法权益的法定义务，同样，劳动者也有尽职尽责提供劳动、不损害用人单位合法权益的法定义务。故此，对用人单位所负有的忠实勤勉义务，也应属于劳动关系中的应有之义，那就不应只约束高级管理人员，也应约束普通员工。笔者倾向于认为，如果普通员工利用工作便利为自己或他人谋取属于用人单位的利益，或者自营或为他人经营与其用人单位同类的业务具有损害用人单位利益的现实性，均应属于违反忠实勤勉义务的禁止行为，此行为亦归属于兼业禁止范畴。

02. 兼业禁止行为是“行为犯”还是“结果犯”？

结合《公司法》第一百八十条、第一百八十一条、第一百八十三条、第一百八十四条道规定，以及《劳动合同法》第二十三条、第三十九条第一款第四项的规定，对于违反忠实勤勉义务和兼业禁止的行为类型做了基本的列举。以上规定清晰明确，亦无须多言。笔者在此想探讨的是，以上禁止行为是行为本身做出即可追究其责任，还是需要出现损害后果之后才能追究行为人责任呢？结合本案例中两级法院的认定过程，两级法院均认为，即使王*兵所兼职的*荆教育公司无经营收入，亦不影响王*兵作为该公司董事的认定，其行为已经违反了《股权转让协议》中约定的兼业禁止的规定，应当承担相应违约责任。因此，从本案例的裁判结论来看，并不要求王*兵的兼职行为给标的公司造成实际的财产损失，也即该兼业禁止行为属于“行为犯”，而不要求是“结果犯”。对此，笔者亦表示认同。因为如果要求兼业禁止行为以造成损害结果为承担责任的前提，就意味着用人单位需要对此损害结果承担举证责任，这未免就过于苛责用人单位，且也是对劳动者违反基本职业道德的纵容，对正常的劳动用工关系或聘任关系是一种极大的破坏。

03. 违反兼业禁止义务应承担的责任

本案例的案涉协议中，约定了王*兵如果违反了约定的兼业禁止义务或竞业限制义务，均应承担约定的违约金，此属于违约责任的范围，理应按照《民法典》第五百七十七条的规定承担相应的法律责任。这一点在本案例的两级法院说理分析中已经非常透彻，在此不再赘述。笔者想探讨的是，基于前两个问题的分析，除了可以在相关协议中约定董监高及核心岗位、核心人员的兼业禁止违约责任外，是否可以在劳动合同中对一般劳动者约定兼业禁止的违约责任或违约金呢？按照《劳动合同法》第二十三条及第第三十九条第一款第四项的规定，如果用人单位的劳动合同中对所有劳动者约定了兼业禁止条款，并约定了相应的违约金或违约责任或其他处理方式的，笔者倾向于认为，此类约定并不违反立法本意，也应当是上述法律规定的应有之义。

【法条链接】

《公司法》

第一百八十条　董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务，应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权牟取不正当利益。

董事、监事、高级管理人员对公司负有勤勉义务，执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。

公司的控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的，适用前两款规定。

第一百八十一条　董事、监事、高级管理人员不得有下列行为：

（一）侵占公司财产、挪用公司资金；

（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；

（三）利用职权贿赂或者收受其他非法收入；

（四）接受他人与公司交易的佣金归为己有；

（五）擅自披露公司秘密；

（六）违反对公司忠实义务的其他行为。

第一百八十三条　董事、监事、高级管理人员，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会。但是，有下列情形之一的除外：

（一）向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过；

（二）根据法律、行政法规或者公司章程的规定，公司不能利用该商业机会。

第一百八十四条　董事、监事、高级管理人员未向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过，不得自营或者为他人经营与其任职公司同类的业务。

《民法典》

第五百七十七条　【违约责任】当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

《劳动合同法》

第二十三条 保密义务和竞业限制

用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

第二十四条 竞业限制的范围和期限

竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。

第三十九条 用人单位单方解除劳动合同（过失性辞退）

劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。

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文源 | 丰乐法苑（2024年08月27日）

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