注意二审区别，审查判决实体，审查诉讼程序。

第一部分 二审阶段辩护

与一审阶段辩护的区别

一、辩护“靶子”不同

刑事案件的辩护,各个阶段都有不同的“靶子”。在审查起诉阶段,辩护的“靶子”是起诉意见书所认定的犯罪事实、情节、金额等,辩护的目的是推翻起诉意见书所认定的犯罪事实、情节、金额。在审判阶段,辩护的“靶子”是起诉书所认定的犯罪事实、情节、金额等,辩护的目的是推翻起诉书所认定的犯罪事实、情节、金额等。而在二审阶段,辩护的靶子不再是起诉意见书、起诉书,而是一审的刑事判决书,辩护的目的是推翻一审的刑事判决书。相比于一审阶段刑事案件在二审阶段具有相当的特殊性。

二、辩护方式不同

《刑事诉讼法》第 234 条规定,第二审人民法院应当组成合议庭开庭审理的案件,有四种:(1)被告人,自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议,可能影响定罪量刑的上诉案件;(2)被告人被判处死刑的上诉案件;(3)人民检察院抗诉的案件;(4)其他应当开庭审理的案件。可见,除了刑案件、抗诉案件,二审应当开庭审理,其他二审案件是否公开开庭审理,完全取决于法官。在这种法律规定下,二审法院往往倾向于不开庭。“在二审不开庭审理的情况下,实行的实际是法官审查判断式审判。”

在司法实践中,刑事二审阶段,辩护律师往往在准备好辩护意见或证据材料之后,先行向法院提交辩护意见、证据材料,并申请法院对二审进行公开开庭审理,法官一般在阅卷、审阅二审辩护意见之后,才决定是否开庭审理。而且,司法实践中,二审不开庭审理的情况居多。因此,辩护律师不能像一审辩护那样,在法庭上发表辩护意见之后再庭后补充书面的、完整的辩护意见,二审辩护律师的主要工作是提供一份有冲击力的辩护意见,让二审法院认可本案事实、证据、法律适用等方面都存在较大的问题,尽量公开开庭审理或者将案件发回重审。

三、审查范围不同

一审阶段辩护律师审査的范围相对单一,主要是一审的案卷材料,审查侦查机关所取得的证据是否符合法律规定以及能否证明公诉机关所指控事实、罪名、情节、金额等问题。在二审阶段提供辩护时,辩护律师需要审查辩护的范围更加广泛。除了需要研究案卷材料,继续审查涉案犯罪事实、罪名、情节、金额等问题,还需要审查一审诉讼程序和判决结果中存在的问题。对于诉讼程序，辩护律师需要审查一审的诉讼程序合法性,有无违反公开审判的规定、有无违反回避制度、有无剥夺或者限制当事人的法定诉讼权利、审判组织的组成是否合法等。对于判决结果,辩护律师需要审查一审判决事实认定是否正确、证据是否确实充分、犯罪情节认定是否正确,法律适用是否正确等。

四、更难影响判决

在一审阶段,法院根据控辩双方的观点居中裁夺,辩护律师推翻公诉机关的指控,影响一审判决的难度相对较小。刑事案件经过一审庭审,定罪量刑的事实和证据,都经过了控辩审三方的审核。如果没有重大程序缺陷、重大事实错误,二审法院一般都会维持原判,改判难度较大。尤其是在“案卷笔录中心主义”的裁判方式下,一审法院对于侦查案卷笔录的证明力和证据能力都会采取一种“推定成立”的态度,二审法院对那些经过一审法院认定的笔录材料,则采取了更加强烈的“推定成立”的态度。即使在辩护方提出合理质疑和有力反驳意见的情况下,二审法院也仍然倾向于维持一审法院对案件事实的认定。

《刑事诉讼法》第 236 条中规定:“第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件,经过审理后,应当按照下列情形分别处理:(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的,应当裁定驳回上诉或者抗诉,维持原判;(二)原判决认定事实没有错误,但适用法律有错误,或者量刑不当的,应当改判;(三)原判决事实不清楚或者证据不足的,可以在查清事实后改判:也可以裁定撤销原判,发回原审人民法院重新审判。”因此,在二审案件辩护过程中,辩护律师需要仔细梳理一审判决认定的事实和证据,提炼出本案认定的关键事实、采信的关键证据、适用的关键法律法规,紧紧围绕原审认定事实、适用法律、量刑、审判程序等方面,审查一审判决是否存在重大错漏、重大错误。辩护律师只有论证一审判决确实存在重大错漏、重大错误,二审才有可能改判或者发回重审,辩护才能更有效果。

第二部分 审查一审的判决实体

二审辩护过程中,辩护律师需要按照一审阶段辩护的思路,对全案进行审查判断,包括一审判决认定的事实是否存在、判决事实是否存疑,有无超越罪刑法定原则,一审判决确定的犯罪事实、情节、罪名、罪数、数额、责任主体等方面是否正确。无论是一审阶段还是二审阶段,这些都是辩护律师需要进行审查的常规项目。在大部分案件中,通过对这些常规项目的审查,就可以基本确定二审阶段的辩护观点和辩护策略。

一、事实是否清楚,证据是否充分

根据《刑事诉讼法》第 200 条的规定,案件事实清楚,证据确实、充分,依据法律认定被告人有罪的,应当作出有罪判决。可见,刑事诉讼的证明标准是“事实清楚,证据确实、充分”。对一审判决的实体审查,就是审查一审判决认定的事实是否清楚,一审判决认定事实所依据的证据是否确实、充分。

犯罪事实是否清楚与证据是否充分是相辅相成、缺一不可的。事实不清楚,则证据必然不充分;证据不充分,则事实必然不清楚。因此,辩护律师在梳理全案事实和证据之后,要提炼并审查本案的关键事实和关键证据是否真实、合法、客观。

(一)关键证据存在缺陷,则犯罪事实不清

犯罪事实的认定依赖于证据,关键犯罪事实的认定又依赖于关键证据。辩护律师在全面审查证据的基础上,应重点审査案件关键证据,如果关键证据存在重大缺陷或者重大错误,则一审判决认定的犯罪事实不清楚,一审判决实体就是错误的。

例如，李某涉嫌危险驾驶罪案

被告人李某酒后无证驾驶一辆无号牌两轮电动摩托车途经xx建设北路与紫薇路交叉路口处,被执勤民警查获。经xx司法鉴定中心检验,从送检的李某血液中检出乙醇成分,含量为 270.2mg/100ml。

本案认定李某是否构成危险驾驶罪的关键在于:涉案的电动自行车是不是机动车?如果是机动车,则构成危险驾驶罪。如果不是机动车,则不构成犯罪。

公安机关委托了广东某咨询服务有限公司出具《道路交通违法车辆技术检验报告(属性说明)》,该检验报告认为,“无号牌xx电动车不符合 GB17761-1999《电动自行车通用技术条件》,根据《中华人民共和国道路交通安全法》第一百一十九条规定,该车应按机动车进行管理;根据 GB 7258-2012《机动车运行安全技术条件》第3.5.2.1款对两轮轻便摩托车的定义,故该车为两轮轻便摩托车”。这份证据就是本案的关键证据。一审法院采信了这份关键证据,判决李某危险驾驶罪成立。

二审阶段的辩护律师审查发现,这份关键证据存在很大问题,关键证据不成立,不应当采信,原审认定的犯罪事实不清。

(1)鉴定机构缺乏法定资质。鉴定机构开展鉴定业务,都应当具备相应的资质,取得鉴定机构许可证,并在许可的范围内进行鉴定。根据公安部发布的《公安机关鉴定规则》第3条、第4条、第 18 条、第 25 条的规定,公安机关委托鉴定的鉴定机构,只能是根据《公安机关鉴定机构登记管理办法》,经公安机关登记管理部门核准登记,取得鉴定机构资格证书并开展鉴定工作的机构。鉴定机构也只能在公安机关登记管理部门核准的鉴定项目范围内受理鉴定事项。该案中,鉴定机构广东某咨询服务有限公司不是法定的适格鉴定机构,既不在《广东法院司法委托入选专业机构》名单中,不在《广州中院司法委托人选专业机构名册》中,也不在《广东省国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册》《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册》中,从未取得《司法鉴定许可证》。而且,该检验报告只附录了该公司的营业执照副本,没有附录该公司的任何鉴定资质证书。因此,该检验报告是由不具备鉴定资质的机构出具的鉴定意见,是不适格的鉴定意见。

(2)鉴定人员缺乏法定资质。检验报告显示检验人员是黄某某、张某,检验报告所附检验人员的资格证书是“汽车修理工”。鉴定人仅是广东某咨询服务有限公司的汽车修理工,并不具有车辆技术和类别鉴定的专业资格。根据司法部印发的《司法鉴定人登记管理办法》第3条的规定,司法鉴定人是指运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提出鉴定意见的人员。司法鉴定人应当具备相关专业技术资格,经省级司法行政机关审核登记,取得《司法鉴定人执业证》,按照登记的司法鉴定执业类别,从事司法鉴定业务。显然,检验人员黄某某、张某均未取得《司法鉴定人执业证书》,不是适格的司法鉴定人,无从谈起在执业范围内进行合法鉴定的问题。

(3)检验报告超出经营范围。该公司2016年对本案涉案车辆出具了该检验报告。辩护律师仔细研究该公司的经营范围和该检验报告后附的营业执照副本,结果发现,2016年,该公司营业执照副本所载经营范围是:“机动车保险咨询服务;一类机动车维修(大中型客车维修、大中型货车维修、小型车辆维修),一类摩托车维修;汽车保洁;销售:汽车和摩托车配件;汽车租赁;保险兼业代理:机动车辆险。”可见,该公司的经营范围只有保险咨询、车辆维修、车辆保洁、车辆销售、车辆配件、车辆租赁、保险代理、机动车险,完全没有机动车鉴定车辆属性检验鉴定的相关业务范围。

辩护律师进一步调查该公司的档案资料发现,该公司于2017年10月进行过一次工商登记变更,变更的就是它的经营范围。变更之后的经营范围是“机动车保险咨询服务;一类机动车维修(大中型客车维修、大中型货车维修小型车辆维修),一类摩托车维修;汽车保洁;销售;汽车和摩托车配件;汽车租赁;保险兼业代理;机动车辆险;车辆技术和类别鉴定。”这一对比就清晰明了了,该公司在 2017 年10 月之前,经营范围中并没有“车辆技术和类别鉴定”。2017 年 10月之后,才增加了“车辆技术和类别鉴定”这项经营范围。

抛开该公司是不是鉴定机构的争论,仅当其作为一个有限责任公司而言，该公司于2016年10月对涉案车辆进行车辆技术检验,作出车辆技术和类别鉴定,明显是超出了其经营范围开展的违法经营,违法经营作出的违法检验鉴定，不得作为定案证据使用。

(4)检验结论缺乏法律依据。该检验报告认为:“对不符合《电动自行车通用技术条件》规定的四种条件之一的电力驱动车辆,均为超标电动自行车,应按机动车进行管理。”辩护律师细究发现,该结论是无效的,是超出鉴定机构的鉴定范围的,该结论没有任何法律法规或者行业标准作为依据。该检验报告是车辆类别鉴定,也就是说,只能就车辆是机动车、电动自行车、超标电动自行车发表意见,无权对超标电动自行车该如何管理,是否按照机动车管理发表意见,超标电动自行车该如何管理、是否应该按照机动车管理,是国家有关职能部门的权限,不是鉴定机构或某个公司的权限。当前法律法规中并没有规定超标电动自行车应该按照机动车管理;当前机动车管理部门等国家有关职能部门,也从未将超标电动自行车按照机动车进行管理。一个有限责任公司认为“超标电动自行车,应按机动车进行管理”,显然是于法无据的,也是无效的。

因此,辩护律师提出,在法律法规没有明确规定超标电动自行车按照机动车管理的情况下,不能扩大机动车的范围。广东某咨询服务有限公司出具的《道路交通违法车辆技术检验报告(属性说明)》,不能作为认定涉案超标电动自行车为机动车的依据。原审认定李某醉酒驾驶机动车所依据的关键证据存在重大缺陷,因此,李某危险驾驶罪的事实不清、证据不足。

在二审阶段,检察院坚持认为,广东某咨询服务有限公司作为公安部门的车辆技术检验鉴定服务项目中标单位,完全具备鉴定检验资质,出具的车辆类别检验报告的程序合法,是有效的。该检验报告显示,涉案车辆重量超标,是轻便电动摩托车,属于机动车的范畴;李某醉酒驾驶机动车,危险驾驶罪成立,应当追究李某的刑事责任,建议驳回上诉,维持原判。后辩护意见被采纳,二审法院以“事实不清,证据不足”为由,将本案发回重审。

(二)关键证据采信错误,则犯罪事实存疑

物证、书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解、鉴定意见、侦查实验笔录等证据,该如何审查认定,各种证据类型在什么情况下不能作为定案依据，《刑事诉讼法》及相关司法解释作了非常详细的规定。如果法律规定不得作为定案依据,但一审判决仍然采信,那就属于违法采信证据的情况,一审法院据此认定的犯罪事实就是存疑的,据此作出的判决,则亦属于事实不清、证据不足的情况。

例如，张某涉嫌

组织、领导传销活动罪案

辩护律师在二审阅卷时发现了一张《xx县人民法院出庭通知书》,这是xx县人民法院发给xx司法鉴定机构的出庭通知书,写着“………你单位作为本案鉴定机构,请派员准时出庭参加诉讼”。然而,一审的庭审笔录却显示,鉴定人从来没有出庭。一审判决书中,仍然将多份电子数据鉴定意见全部采纳,当作定案证据使用。

这很显然违反了刑事诉讼法规定,《刑事诉讼法》第 192 条第3 款规定:“公诉人、当事人或者辩护人,诉讼代理人对鉴定意见有异议,人民法院认为鉴定人有必要出庭的,鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知,鉴定人拒不出庭作证的,鉴定意见不得作为定案的根据。”

可见,经人民法院通知,鉴定人拒不出庭作证的,涉案电子数据鉴定意见不得作为定案的根据,一审判决在证据采信上存在重大错误,违法采信了证据。于是,在二审庭审质证时,辩护律师特意指出这张一审法院出具的出庭通知,证明一审法院证据采信上存在重大错误,原审认定张某组织、领导传销活动,事实不清,证据不足。加上该案存在其他事实认定和证据的诸多问题,二审法院将本案发回重审。

二、犯罪情节是否准确

《刑法》第 61 条规定了量刑的一般原则:“对于犯罪分子决定刑罚的时候应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度,依照本法的有关规定判处。”在对被告人进行定罪量刑时,不仅要查清被告人的犯罪事实,还要查清被告人的犯罪情节,例如,自首、立功、从犯、犯罪预备、犯罪中止、犯罪未遂、受雇用、在被追诉前主动交代、防卫过当、紧急避险、未满 18 周岁、已满 75周岁等,这些犯罪情节直接影响到对被告人的定罪量刑。一审判决认定被告人的犯罪情节是否正确,是二审阶段辩护律师应当审查的重要事项。实际上,一审判决认定犯罪情节错误的情况也常有出现。

例如，贺某涉嫌抢劫罪、非法拘禁罪案

本案一审判决罪名成立,没有认定自首、立功情节。辩护律师在二审阶段审查案卷材料时,发现了公安机关出具的一份《犯罪嫌疑人归案情况说明》,其中记载:2017 年x月x日上午10 时许,我局工作人员xx、xx在xxx酒店通过日常工作发现一名形迹可疑男子,经问该男子名叫贺某。经口头询问，该男子称在xx区从事传销活动,后在该贺某的指认下,侦查人员在附近一栋居民楼四楼查获一个传销窝点,查获人员分别有犯罪嫌疑人xxx、xx等 12人。

从这份归案情况说明可知,侦查人员在日常巡查过程中,发现了形迹可疑的男子贺某,就对贺某进行盘问,贺某被公安民警盘问之后,主动供述了其参与传销活动的案件事实,承认自己是传销人员,并带领民警找到了传销窝点,将传销窝点内的 12 名传销人员全部抓获归案。这种行为,显然与自首、立功的表现都非常匹配。

其一,贺某的行为符合自首的情形。根据《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》的规定,“在司法机关未确定犯罪嫌疑人,尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的”,“罪行未被有关部门、司法机关发觉,仅因形迹可疑被盘问、教育后,主动交代了犯罪事实的”,都应当视为自动投案。贺某在接受盘查询问之后,如实供述了自己参与传销的事实,还供述了传销窝点的情况,符合自首情形。

其二,贺某的行为符合立功情形。《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第5 条规定:“犯罪分子具有下列行为之一,使司法机关抓获其他犯罪嫌疑人的,属于《解释》第五条规定的'协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人’:1.按照司法机关的安排,以打电话、发信息等方式将其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)约至指定地点的:2.按照司法机关的安排,当场指认、辨认其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)的:3.带领侦查人员抓获其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)的;4.提供司法机关尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的联络方式、藏匿地址的,等等。”可见,贺某提供了司法机关尚未掌握的其他同案犯的藏匿地址,按照司法机关的安排,带领侦査人员抓获其他同案犯,且当场指认、辨认其他同案犯,应当认定为“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)”。

因此,不论是自首还是立功,贺某的行为都应该至少有一个情节,然而,审判决并没有认定自首情节,也没有认定立功情节,这有待商榷。

例如，袁某涉嫌集资诈骗罪案

本案一审认定被告人袁某以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,数额特别巨大,其行为已经构成集资诈骗罪,判处有期徒刑10年6个月。同案人蔡某、郑某、苏某构成非法吸收公众存款罪。

辩护律师在二审阶段审查研究案卷材料后,发现在一审阶段,控辩审三方都从未发现、未提及袁某的立功情节,一审判决遗漏了认定袁某的立功情节这一重要事项。

袁某被公安机关抓获之后,按照公安机关的要求,逐一给他公司的下属蔡某、郑某、苏某打电话,要求他们到公安机关协助调查公司的情况、解释清楚全案经过。于是,蔡某、郑某、苏某全部到派出所协助调查,后均被刑事拘留。一审判决中也记载,“公安机关经群众举报及侦査后,于2016 年x月x日抓获被告人袁某,其后便通知蔡某、郑某、苏某到案接受调查……上述证据相互印证，足以证实被告人蔡某、郑某、苏某具有自首情节”。

《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第5条规定:“犯罪分子到案后……协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人(包括同案犯):具有其他有利于国家和社会的突出表现的,应当认定为有立功表现。”

《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第5条中规定:“犯罪分子具有下列行为之一,使司法机关抓获其他犯罪嫌疑人的,属于《解释》第五条规定的'协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人’:1.按照司法机关的安排,以打电话、发信息等方式将其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)约至指定地点的:…”

很显然,袁某被抓获归案之后,配合公安机关,按照司法机关的安排,以打电话的方式,将其他犯罪嫌疑人蔡某、苏某、郑某约到指定地点(派出所)接受调查,属于“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人”的情形,应当认定为立功表现。

二审法院审查之后,采纳了辩护意见,直接认定袁某有立功情节,改判为有期徒刑7年。

三、法律适用是否正确

在刑事诉讼中,法律适用是指具体法律事实査实之后,将之与相应法律、司法解释等法律规范条文进行对号入座,得出对被告人应当判处的具体刑罚的过程。一审法院根据确实、充分的证据,认定犯罪事实、犯罪情节之后的步骤,就是比对相应的法律规定,确定被告人的具体量刑。一审判决法律适用是否正确,也是辩护律师需要审査的。例如,刑期折抵问题、附加刑确定问题、涉案财物追缴和发还问题、法律变动导致的法律适用问题,等等。

(一)刑期折抵问题

被告人不论是被判处管制、拘役还是有期徒刑,在确定刑期期限时,都需要根据《刑法》的规定,折抵先行羁押的期限,包括被先行刑事拘留的期限,也包括因涉案行为被行政拘留的期限。如果没有折抵,则属于适用法律错误。例如,在李某涉嫌交通肇事案中,一审法院判决李某有期徒刑3年,但是李某因涉案行为已经被公安局行政拘留14日,一审判决没有对该时间进行折抵,属于法律适用错误。

(二)附加刑确定问题

是否对被告人判处罚金、没收财产、驱逐出境等附加刑,都是要依照《刑法》明文规定予以确认的。在法律没有规定可以判处附加刑时,一审判决对被告人适用了附加刑,则属于法律适用错误。例如,在倪某等职务侵占案中,一审判决倪某犯职务侵占罪,判处有期徒刑3年,缓刑4年,并处没收财产人民币10 万元。但是,《刑法》第 271 条规定:“公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役:数额巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产。”本案一审判决对被告人判处5年以下有期徒刑,却判处没收财产,没有法律依据,属于适用法律错误。

(三)数罪并罚的运用问题

在数罪并罚的情况下,对被告人该如何量刑,是“先并后减”还是“先减后并”的问题,司法实践中经常出现错误。判决宣告后发现漏罪的并罚,应当按照《刑法》第 70 条的规定:“判决宣告以后,刑罚执行完毕以前,发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的,应当对新发现的罪作出判决,把前后两个判决所判处的刑罚,依照本法第六十九条的规定,决定执行的刑罚。已经执行的刑期,应当计算在新判决决定的刑期以内。”即按“先并后减”来处理。判决宣告后又犯新罪的并罚,应当按照《刑法》第 71 条的规定:“判决宣告以后,刑罚执行完毕以前,被判刑的犯罪分子又犯罪的,应当对新犯的罪作出判决,把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚,依照本法第六十九条的规定,决定执行的刑罚。”即按“先减后并”来处理。司法实践中经常出现数罪并罚运用错误的问题,以陈某涉嫌盗窃罪案为例。

例如，陈某涉嫌盗窃罪案

陈某因盗窃罪被判处有期徒刑1年4个月。在服刑期间被发现有未处理的盗窃事实,于是刑满释放当日,公安机关又将陈某刑事拘留。一审法院就新发现的盗窃事实进行审理,作出一审判决,判决陈某有期徒刑7个月。该判决没有认定陈某的盗窃行为系漏罪,没有实行数罪并罚,属于法律适用错误,实际上加重了对被告人的处罚。后二审法院改判陈某犯盗窃罪,判处有期徒刑7个月:连同前罪判决有期徒刑1年4个月,决定执行有期徒刑1年10 个月15 天因此,改判之后,扣除已经执行完毕的1年4个月,陈某只需再服刑6个月15 天即可。

(四)法律变动导致的法律适用问题

《刑法》及司法解释的不断修改变动,会导致对相关罪名定罪量刑标准的变化。如涉案罪名的相关法律规定发生变动时,辩护律师在审查一审判决法律适用时,需要特别审查新旧法律变动导致的法律适用问题。例如,拒不执行判决、裁定罪。2011 年《刑法》第 313 条规定:“对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金。”根据该规定,只有自然人是该罪犯罪主体,单位不属于该罪的犯罪主体。然而,2015 年颁布的《刑法修正案(九)》对该条文作出了修改,修改为“对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金:情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚”。

对比发现，《刑法修正案(九)》才规定了拒不执行判决、裁定罪的单位犯罪。如在xx房地产公司涉嫌拒不执行判决、裁定罪案中,一审法院判决xx公司犯拒不执行判决、裁定罪,判处罚金人民币 20 万元。但是,刑法》第 313条规定的单位犯拒不执行判决、裁定罪是《刑法修正案(九)》新增的单位犯罪,该修正案自2015 年11月1日起施行。本案证据不能证实xx公司拒不执行裁定的行为是发生在 2015 年 11 月1日之后,根据“从旧兼从轻”的原则,xx公司的行为不构成犯罪,原审适用法律错误。

又如,行贿罪。根据 2011 年《刑法》第 390 条的规定,“对犯行贿罪的,处五年以下有期徒刑或者拘役”该罪并没有规定罚金刑。2015年的《刑法修正案(九)》才对行贿罪增加了“并处罚金”的规定,“对犯行贿罪的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金”。在唐某涉嫌行贿罪案中,2016年3月法院作出一审判决,判决唐某犯行贿罪,判处有期徒刑8个月,并处罚金 20 万元。而根据“从旧兼从轻”的原则,本案应当适用旧法,不能对行贿罪判处罚金,该一审判决适用法律错误。

第三部分 审查一审的诉讼程序

刑事审判不仅要求实体结果公正,还要求程序公正。即使一审判决认定事实清楚、证据确实充分,犯罪情节认定正确,适用法律也正确,但诉讼程序违反法律规定,则也属于有瑕疵甚至错误的判决。根据《刑事诉讼法》第 238条的规定,一审诉讼程序违反法律规定的情形,主要有五种:“(一)违反本法有关公开审判的规定的;(二)违反回避制度的;(三)剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利,可能影响公正审判的;(四)审判组织的组成不合法的;(五)其他违反法律规定的诉讼程序,可能影响公正审判的。”对一审判决的审查,辩护律师也需要审査一审的诉讼程序,如果诉讼程序违反法律规定,影响公正审判的,则应当撤销原判,发回重审。

一、是否违反公开审判的规定

《刑事诉讼法》第 187 条第3 款规定:“人民法院确定开庭日期后,应当将开庭的时间、地点通知人民检察院,传唤当事人,通知辩护人,诉讼代理人、证人、鉴定人和翻译人员,传票和通知书至迟在开庭三日以前送达。公开审判的案件,应当在开庭三日以前先期公布案由、被告人姓名,开庭时间和地点。”违反公开审判的规定将很可能导致一审判决被撤销,发回重审。例如,在王某涉嫌敲诈勒索罪案中,一审法院确定开庭日期后,未在开庭3日前公告和送达出庭通知书,违反了公开审判的规定,二审法院裁定撤销原判、发回重审。

二、是否违反回避的相关规定

《刑事诉讼法》第 29 条规定,“审判人员,检察人员,侦查人员有下列情形之一的,应当自行回避,当事人及其法定代理人也有权要求他们回避:(一)是本案的当事人或者是当事人的近亲属的;(二)本人或者他的近亲属和本案有利害关系的;(三)担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的;(四)与本案当事人有其他关系,可能影响公正处理案件的。”

法院违反回避规定的情况也偶有发生。最典型的案例是王成忠案中,王成忠系吉林省辽源市中级人民法院民三庭法官,因涉嫌民事枉法裁判罪而被提起公诉。辽源市西安区人民法院对其作出3年有期徒刑的有罪判决。该案的管辖问题存在很大争议。在辽源市中级人民法院进行二审时,被告人及辩护律师提出王成忠是辽源市中级人民法院的民庭法官,与本案合议庭的法官、审委会成员都是同事关系,会影响公正审判,提出辽源市中级人民法院的法官应当“整体回避”。辽源市中级人民法院驳回了该申请,并上报吉林省高级人民法院对本案进行指定管辖,吉林省高院指定吉林省通化市中级人民法院对本案二审进行管辖。

三、是否剥夺或限制法定权利

刑事诉讼过程应当严格依照《刑事诉讼法》及司法解释规定的程序,充分保障诉讼当事人的各项法定诉讼权利,存在剥夺或者限制当事人法定诉讼权利的情形时,都将导致判决存在瑕疵甚至缺陷。例如,一审判决没有保障被告人的最后陈述权,则属于剥夺或限制当事人法定诉讼权利的情形。又如,由于鉴定机构对于涉及刑事责任的伤情鉴定只受理公安机关、检察院、法院的委托，对公民个人委托的伤情鉴定并不受理,当事人在诉讼过程中向法院提出的合理鉴定申请,法院没有予以支持,也属于限制当事人法定诉讼权利的情况。再如,一审判决书中对被告人的辩解及辩护律师的辩护意见,既没有载明,也没有在判决说理部分对辩解和辩护意见进行评析,也可能被认定属于剥夺或者限制当事人法定诉讼权利的情形。

四、审判组织的组成是否合法

《刑事诉讼法》第 183 条第1款规定:“基层人民法院、中级人民法院审判第一审案件,应当由审判员三人或者由审判员和人民陪审员共三人或者七人组成合议庭进行,但是基层人民法院适用简易程序、速裁程序的案件可以由审判员一人独任审判。”简易程序和速裁程序都要求事实清楚,被告人承认自己所犯罪行,对指控的犯罪事实没有异议。如果存在被告人作无罪辩护等情形,则不能适用独任审判,不能适用简易程序或速裁程序。例如,在张某涉嫌玩忽职守罪案中,一审法院违反法律规定,采用独任审判员审理案件,导致审判组织的组成不合法。二审出庭检察员提出应当撤销原判,发回重审的意见。最终二审裁定撤销原判、发回重审。

五、证据是否都经过庭审质证

《刑事诉讼法解释》第 220 条第2 款规定:“对公诉人、当事人及其法定代理人、辩护人、诉讼代理人补充的和法庭庭外调查核实取得的证据,应当经过当庭质证才能作为定案的根据。但是,经庭外征求意见,控辩双方没有异议的除外。”因此,辩护律师审查一审判决时,也要审査一审判决所采信的证据,是否都经过了庭审举证质证程序。如果有部分证据没有进行当庭举证、质证,则属于违反诉讼程序的情形。如果该违反诉讼程序的情形可能影响公正审判,则应当撤销原判,发回重审。

例如，毛某涉嫌贩卖毒品罪案

一审判决书有一段证据令辩护律师非常诧异。判决书认为，“关于银行存款,被告人xxx在庭审时供称其与其丈夫的财产是分开的,自己管自己的,其丈夫xxx来法院做笔录也称基本都是分开的,故被告人xxx名下的银行存款可以认定为其个人财产;其丈夫xxx名下的银行存款为其个人财产,予以发还,冻结的予以解冻”。

然而,被告人的丈夫xxx在法院做的笔录从未在庭审中被出示过,辩护律师也从未被告知有该份证据存在,这份证据明显是庭审结束之后,法院通知被告人的丈夫xxx到法院做的笔录。而法庭在庭外调查获得的证据,也是必须经过当庭质证才能作为定案依据的,除非法院征求了控辩双方的意见,控辩双方都没有异议。所以,这份证据不管是在庭前还是庭后做的,如果没有经过举证质证,是不能直接在判决书中作为裁判的依据的。

例如，吴某涉嫌运输毒品罪案

吴某因运输毒品被公安机关抓获归案,吴某在开庭后提交了一份《检举信》,但该《检举信》弄巧成拙,成为坐实吴某运输毒品罪的重要罪证。法院将该《检举信》作为重要罪证予以认定。判决认为,“庭审后,吴某提交《检举信》………称吴某亲自将购毒资金交给卖家xx,从xx处拿毒品并运送到广州准备交给买家xx,行为积极、主动…”可见,法院将被告人庭后提交的《检举信》作为认定其行为积极、主动购买并运输毒品的关键证据，却未再次开庭质证就采信,是不妥当的。

《刑事诉讼法》第 198 条第1款规定:“法庭审理过程中,对定罪、量刑有关的事实、证据都应当进行调査、辩论。”《刑事诉讼法解释》第 63 条规定:“证据未经当庭出示、辨认、质证等法庭调査程序査证属实,不得作为定案的根据,但法律和本解释另有规定的除外。”因此,法院未再次开庭对《检举信》内容进行查证、听取控辩双方的意见,未经质证,就直接将其作为判决的重要依据,违反了刑事诉讼法规定的法定程序。

例如，侯某等涉嫌贩卖毒品罪案

重审二审法院认为,重审一审法院未严格按照一审程序的规定对全部证据进行当庭举证、质证,违反了法律规定的诉讼程序,可能影响公正审判,法院裁定撤销原判,发回重审。可见,即使是重审一审,也应当按照第一审程序,将全部证据当庭举证、质证,否则属于违反诉讼程序的情况。

六、判决是否超出指控的范围

法院是居中裁判的角色,奉行“不告不理”的原则,不能随意变更检察院起诉的事实和范围,如果一审法院就检察院未起诉的事实和罪名进行判决,则是违反诉讼程序的,该判决应当被撤销,发回重审。如果法院在审判期间发现了被告人的新犯罪事实,应当依照《刑事诉讼法解释》第 243 条“审判期间,人民法院发现新的事实,可能影响定罪的,可以建议人民检察院补充或者变更起诉;人民检察院不同意或者在七日内未回复意见的,人民法院应当就起诉指控的犯罪事实,依照本解释第二百四十一条的规定作出判决、裁定”来处理。

例如，奥某、恺某等

涉嫌制造毒品罪案

本案有一单制造毒品的事实,涉及 12,000 多克的毒品数量认定问题。公诉人认为,被告人奥某、恺某在来到中国之前,这些毒品已经制造出来,奥某、恺某来到之后,只是对这些毒品进行了提纯加工,因此,奥某、恺某无须为他们所实施的加工提纯行为承担制造毒品的刑事责任,提纯后得到的12,000多克毒品不应计入他们实施毒品犯罪的数量中。

然而,法院认为,这 12,000 多克毒品也应当计入奥某、恺某的毒品犯罪数量中,奥某、恺某也应当承担制造毒品罪的刑事责任。主要理由认为:制造毒品是一个延续的、统一的过程,在xx等人的同一犯罪故意下,先后组织多批次人员,在相对固定的场所,由相对固定的人员实施制毒活动,所涉制毒工作包括工厂选址、工场装修、设备原料购买、原料混合反应、蒸馏干燥、加热冷却、结晶提纯、毒品包装、毒品运输等一系列相辅相成、相互衔接的工序,奥某、恺某所实施的加工、提纯行为发生在毒品制造过程中,是毒品制造流程的一道环节、工序，直接产生了去除杂质、提高纯度的效果,与其他制毒环节紧密相连,应整体评价为制造毒品的行为。根据有利于被告人的原则,对该批毒品数量的认定,应以加工提纯后的 12,000 多克为基准。因此,奥某、恺某加工提纯得到的冰毒12,000多克应当计入其二人实施毒品犯罪的数量。公诉机关所提上述意见,理据不足,本院不予支持。

法院是居中裁判的,遵循不告不理、不控不判的原则。在检察院没有指控被告人制造冰毒 12,000 多克的情况下,法院超出检察院指控的数量判决,是否妥当值得商榷。在检察院认为提纯后得到的12,000多克毒品不应计入他们实施毒品犯罪的数量中,辩护人也没有就该12,000多克冰毒是否该由被告人承担制造毒品罪刑事责任进行辩护的情况下,法院直接判决认定被告人应当对这12,000 多克冰毒承担刑事责任,是不妥当的。

赖建东律师

宋氏律师事务所合伙人、重大刑事部部长

一直专注于刑事案件的辩护与研究。

代表作：《全流程辩护》、《全方位质证》、《刑事控告实务》等。