技术秘密 vs 专利，企业知识产权的保护策略该何去何从？
作者 | 郭帅 北京市隆安（广州）律师事务所
编辑 | 布鲁斯
摘要
随着专利申请量的突飞猛进，专利对企业来说已不再陌生，企业已能及时使研发成果向专利权转化，不管宏观政策层面还是企业自身都在倡导专利申请。一些企业凭借自身积累的技术实力，在某些细分行业已成为“隐形冠军”，甚至世界领先；再加上近年涉及技术秘密的案件越来越多，对企业来说，其知识产权的保护策略该何去何从？
一、商业秘密与技术秘密的概念
反不正当竞争法（以下简称“反法”）第9条第4款规定，商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息[1]。商业秘密具有秘密性、价值性、保密性。
《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（以下简称“商业秘密规定”）第3条规定：
权利人请求保护的信息在被诉侵权行为发生时不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得的，人民法院应当认定为反不正当竞争法第九条第四款所称的不为公众所知悉[2]。
例如，如果信息在所属领域属于一般常识或者行业惯例，或者通过公开出版物或其他媒体公开披露，则不具有秘密性。
商业秘密规定第7条第1款规定：
权利人请求保护的信息因不为公众所知悉而具有现实的或者潜在的商业价值的，人民法院经审查可以认定为反不正当竞争法第九条第四款所称的具有商业价值[2]。
这种价值可以是现实的或者潜在的，能够为权利人带来经济利益或竞争优势。
商业秘密规定第5条第1款规定：
权利人为防止商业秘密泄露，在被诉侵权行为发生以前所采取的合理保密措施，人民法院应当认定为反不正当竞争法第九条第四款所称的相应保密措施[2]。
这些措施包括但不限于签订保密协议、通过规章制度提出保密要求、对涉密场所进行管理、对电子设备采取加密措施等。例如，权利人为防止商业秘密泄露，在被诉侵权行为发生以前所采取的合理保密措施，人民法院应当认定为相应保密措施。
技术秘密是商业秘密的一种重要类型，但它们并不是完全相同的概念，商业秘密的范围更广，不仅包括技术信息，还包括经营信息和管理信息等。例如，客户的交易习惯、意向、内容等经营信息也可以构成商业秘密。技术秘密则专注于技术领域，涉及具体的技术方案和工艺流程。
商业秘密规定第1条第1款规定：与技术有关的结构、原料、组分、配方、材料、样品、样式、植物新品种繁殖材料、工艺、方法或其步骤、算法、数据、计算机程序及其有关文档等信息，人民法院可以认定构成反不正当竞争法第九条第四款所称的技术信息[2]。
《商业秘密维权指南-困境与出路》一书将技术秘密定义为：
“对于研发成功的技术信息，作为权利人请求商业秘密保护的技术‘密点’，应该是一个完整技术方案”[4]。
技术秘密定义为一种技术方案，该论点架设了一条技术秘密与专利之间的桥梁。
二、专利申请、授权、确权、维权的内容
专利也是知识产权的一种，专利的整个生命周期包括申请、授权、确权和维权四个主要阶段。以下是对这四个阶段的简单论述：
专利申请：企业在研发过程中对技术不断创新，以追求产品在市场上的优势，实现商品利润最大化；为了避免竞争对手的抄袭，享有一定的垄断地位，企业要将研发的技术向专利权转化，寻求法律的保护。企业在研发端不断投入，鼓励研发人员不断创新，在创新活动中，将解决技术问题的技术方案转化为专利申请文件，并向国家知识产权局递交。
专利授权：递交给专利局的申请文件，通过专利局的审查，确认发明创造符合专利法规定的条件，授予专利权。发明创造尤其需要满足新颖性、创造性和实用性三个基本条件，还有清楚、公开充分、必要技术特征等重要条款；通过审查后，专利局会授予专利权，并颁发专利证书。
专利确权：授权后的专利，为了确保专利权的稳定性，任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合专利法有关规定的，可以请求复审无效受理部宣告该专利权无效；确权程序是对专利权是否稳定、权利保护范围边界的再次确认。
专利维权：为了保护专利权人的合法权益，防止他人未经授权使用专利技术，专利权人可以通过法律手段，如民事诉讼、行政投诉等，制止侵权行为。
专利的整个生命周期是一个复杂的过程，涉及到法律、技术和经济等多方面的因素；专利权人需要在申请、授权、确权和维权各个阶段，采取相应的措施，以确保其发明创造得到有效的保护。
三、技术秘密与专利分阶段对比分析
第一阶段：权利的形成
通过对技术秘密和专利的简要分析可知，对于企业而言，二者同属于知识产权的一部分，均与企业的研发活动密不可分，都可以理解为研发活动的产物，但二者也存在一些差异。
专利是研发成功的技术方案且满足一定的条件，不仅要求技术方案是清楚、公开充分的，而且要具备专利的三性（实用性、新颖性、创造性）；专利申请人通过向行政机关申请、审查后获得授权，以技术方案的公开换取保护，享有一定期限的垄断权用于补偿前期的研发成本。
技术秘密则既包括研发成功的技术方案，也包括研发失败的方案，其范围比专利要大。技术秘密虽然也需要满足一定条件，但其条件要求与专利截然不同：技术秘密主要满足三性（秘密性、价值性、保密性）即可，对于技术方案的先进性未做要求；技术秘密更多是要求企业自身做好保密措施形成一道密不透风的保护墙，其保护是无固定期限的，随着时间的推移和技术的发展，技术门槛被超越成为公众所知悉的公知技术。
因此，专利与技术秘密的源头是相同的，技术路线是相互平行的一条明线、一条暗线，对于企业本身来说，在权利产生的初期就要做好保护策略的选择。
第二阶段：权利的确认
形成后的权利能否用于维权，需要再次确认。
对于专利来说，专利权的确认在专利局复审和无效审理部，自授予专利权之日起，任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合专利法有关规定的，可以请求国务院专利行政部门宣告该专利权无效。专利无效的理由大部分是专利的三性（实用性、新颖性、创造性）及不清楚、公开不充分、缺必特等条款，通过确权程序进一步确认专利权是否稳定、专利权的边界范围大小。
对于技术秘密来说，技术密点的确认在法院，通过控辩审三方进一步确认技术密点，主要围绕技术秘密的三性秘密性、价值性、保密性，尤其是秘密性和保密性。根据新修改的反不正当竞争法第32条第1款的规定：
“在侵犯商业秘密的民事审判程序中，商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。”
举证责任更多在被告，围绕被告的举证，审查技术密点是否为公众所知悉，进一步确认权利人是否享有技术密点的权利。
第三阶段：权利的行使
确认后的权利，权利人在受到侵权时依法享有维护自身利益的权利。对于专利权人来说，要证明对方的侵权产品落入其专利权的保护范围内，基于全面覆盖原则，判定侵权行为是否成立。对于技术秘密来说，本质还是判断技术方案是否实质相同，前述书中的观点如下：
“技术秘密维权中研发成功的技术方案‘同一性’的判断应采用《审查指南》规定的专利权利要求新颖性判定中相同技术方案的判断方法和标准。”[4]
根据笔者的理解，新颖性的标准过于严格，创造性的标准过于宽松，应该是介于二者之间，包括新颖性端点值的一个子集，数学表达式为[新颖性，创造性），创造性的端点值顶多限于一篇X文件，依据该标准判断侵权行为是否成立。
第四阶段：侵权的抗辩
在面临侵权指控时，被告通过提出合理的理由和证据来辩解自己的行为不构成侵权。法律意义上的抗辩，是对抗权利人的履行请求并说明理由的过程。对于专利的侵权诉讼，其抗辩理由在《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（以下简称“解释”）中主要包括现有技术或现有设计抗辩、合法来源抗辩、先用权抗辩、不侵权抗辩等[3]。对于技术秘密的侵权诉讼，其抗辩理由主要包括合法来源抗辩、技术密点的同一性抗辩等，这里的合法来源主要指“通过自行开发研制或者反向工程获得被诉侵权信息”。与专利的合法来源不同，技术秘密的合法来源更多接近专利的先用权抗辩，只是不强调时间早晚，更多是技术的来源本身。不侵权抗辩与同一性抗辩比较相似，与第三阶段的思路相同。
四、结 论
技术秘密与专利有很多相同点，二者也有不少差异，本文归纳了专利与技术秘密在概念、三性上的区别与联系，以及现有技术与公众所知悉、专利的全面覆盖与技术秘密同一性、现有技术抗辩与反向工程等的区别与联系，把专利的逻辑在技术秘密上做了进一步的延伸。技术秘密与专利都是企业竞争力的重要组成部分，在目前代理人诉讼思维欠缺、代理人与审查员未处于平等审辩地位、专利审查质量的标准不统一等客观环境下，若提供技术的企业端、专利申请文件撰写的代理端、专利审查的审查端、专利无效的确权端等任何一个环节出问题，就会导致专利授权而不能维权的“假专利”、“纸老虎”、“阉割专利”。与专利保护相比，技术秘密的主动权更多掌握在企业手中，其可控性、可操作性更强，随着细分行业龙头的出现，技术秘密显得更为重要。对专利和技术秘密的分析梳理，有助于企业对自己的核心技术在专利和技术秘密的保护策略上做出选择，更好地保护自己的创新成果。
参考文献
[1] 中华人民共和国反不正当竞争法(2019修正)
[2] 最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定
法释〔2020〕7号.
[3] 审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（法释〔2009〕21号）
[4] 章建勤 丛芳.《商业秘密维权指南-困境与出路》.［M］法律出版社，2024年.
（本文仅代表作者观点，不代表知产力立场）
原题 | 技术秘密与专利申请、授权、确权、维权对比分析
封面来源 | Pixabay
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