编者按
庭审是法官、当事人和其他诉讼参与人共同参与的一项诉讼活动，也是审判工作的重要环节。如何规范、有序、高效开庭，上海一中院一直在探索。
官方微信公众号推出《开庭》栏目，聚焦庭审实务，分享一线优秀法官庭审经验。
第32期
孙少君
SUN SHAOJUN
民事庭
民间借贷纠纷审判团队
团队负责人
三级高级法官
法学硕士
随着我国民事诉讼模式从法官职权主义逐步转向当事人主义，谁主张、谁举证成为民事诉讼活动遵循的基本举证原则。为弥补此原则下当事人举证能力不足对案件裁判结果的影响，《民事诉讼法》规定当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。司法实践中，亦允许律师在符合规定条件情形下持调查令收集证据。
准确把握申请法院调查取证与申请调查令的条件，避开常见误区，提高申请法院调查取证、调查令的成功率，对于发挥法院调查取证、调查令制度效用，保障案件公平公正审理，提升案件审判效率，具有积极意义。
法院调查取证，是《民事诉讼法》规定的符合法定情形下由法院进行调查收集证据的一种证据收集方式，其又分为依职权调查与依申请调查。法院依职权调查收集的证据，具体包括《最高人民法院关于适用 <中华人民共和国民事诉讼法> 的解释》（以下简称《民诉法解释》）第96条第1款所列的五种情形，即：
涉及可能损害国家利益、社会公共利益的；
涉及身份关系的；
涉及《民事诉讼法》第58条规定诉讼的；
当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的；
涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。
除此之外，法院调查收集证据，应当依照当事人的申请进行。
调查令是指当事人在立案审查阶段、民事诉讼中因客观原因无法取得诉讼所需要的证据，经申请并获法院批准，由法院签发给当事人的诉讼代理律师，由其向有关单位和个人收集所需证据，或申请执行人在执行阶段因无法获取相关证据履行相应举证责任，经申请由法院批准签发的供指定律师向有关单位调查收集特定证据的法律文书。
不同于法院调查取证制度，民事证据调查令制度目前尚未被纳入立法层面，主要由各省、直辖市、自治区高院或部分中院的地方司法文件进行规制。其与法院调查取证在实践适用上主要存在如下区别与联系：
1.调查令制度是当事人自行调查取证与申请法院调查取证的法定证据收集方式的补充，其通过法院权利背书的方式，赋予持令调查人在调查收集证据时一定的强制性，既弥补了自行调查取证的不足，也缓解了法院审判压力。
2.在当事人委托律师代理诉讼情况下，如所需调取证据属于持调查令可调取范围，当事人申请法院进行调查的，一般不予准许，释明通过申请调查令方式进行取证；如所需调取证据不属于调查令调取范围且符合法院调查取证条件的，由法院进行调查取证。
3.调查令的申请与使用，应遵循案件受理法院所适用的地方性调查令司法文件规定，存在不当行为的，将承担相应法律责任。如涉及地方性调查令司法文件未规定情形的，可参照适用申请法院调查取证的相关规定。
1
申请调查条件把握存误解
误区：
对于自身举证能力范围内的证据，申请法院调查
对于申请法院调查取证、调查令的理由不作说明
所申请调取证据与讼争事项无关，与在审案件无关联性
为其他案件诉讼需要，在本案中申请调取证据
应申请调查令却申请法院调查取证/应申请法院调查取证却申请调查令
厘清：
法院调查取证的前提是当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集相关证据。当事人自身举证能力范围内的证据，不属于法院调查取证范围。
申请调查收集的证据，应当与讼争事项具有关联性，无关联或不影响在审案件处理的，法院不予准许。
法院调查取证制度、调查令制度各有其制度功能及适用范围，应予遵从。
应对：
充分发挥自身举证能力，穷尽自行取证方式。
详细说明所需调取证据与讼争事项的关联性与必要性。
查核了解案件受理法院所适用地方性司法文件对调查令签发条件的规定，必要时向被调查人核实其处可接受的协助调查方式。
各地方司法文件对于不属于调查令调取之证据范围的规定不一，所列举情形有：
涉及国家秘密的；
涉及个人隐私的；
涉及商业秘密的；
证人证言；
法院生效案件卷宗材料；
仲裁案件卷宗材料；
公安机关尚在侦查或者撤销的刑事案件材料；
公安机关在履行职责中获得的行动轨迹、住宿记录等个人信息，但已经在其他案件中作为证据使用的除外；
破产申请审查阶段被申请人的财产、债权债务状况；
已经向社会公开的政府信息或者其他信息；
其他不宜以调查令形式调查取证的情形。
关于银行交易记录，不同银行要求不同，部分允许持调查令调查，部分仍要求由法院进行调查取证。
关于社保缴纳信息，不同省市操作方式不一。目前本市社保管理中心基于对公民个人信息的保护，一般仅接受法院实地或发函进行调查取证。
2
申请调查对象指向有偏差
误区：
申请法院向对方当事人调取书证
申请调查令向对方当事人调取书证
厘清：
《民诉法解释》第112-113条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第45-48条规定有书证的证明妨害规则，也即书证提出命令。依据相关规则，书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交；法院经审查，申请理由成立的，应当责令对方当事人提交，对方当事人无正当理由拒不提交的，可以认定申请人所主张的书证内容为真实。
不论是申请法院调查取证，还是申请调查令，均系向被调查人调取证据，在申请人要求调取书证的被调查人为对方当事人的情况下，书证提出命令已可起到法院调查取证、调查令制度的作用。
应对：
如所需证据为书证且由对方当事人控制掌握的，可申请责令对方当事人提交相关书证，并充分说明相关书证与讼争事项的关联性、必要性。
如对方当事人否认控制掌握相关书证的，尽力提供对方当事人控制掌握相关书证的证据。
3
调查申请内容表述欠规范
误区：
所提供被调查人的姓名、名称等信息不准确
对于所申请调取证据的具体范围不明确或用“案件相关材料”等概括性表述
未写明持令人信息或不完整
厘清：
被调查人的姓名或名称、所需调查收集证据的名称及具体范围是法院调查取证或持调查令收集证据得以顺利进行的基础和前提，持令人信息更是法院开具调查令的必要前提，应当明晰、完整、准确。
应对：
提交申请前仔细核对被调查人的姓名、名称。如不确定的，先行向被调查人核实。如所需证据涉及微信、支付宝、淘宝、拼多多、抖音等平台信息记录的，目前已有微信推文汇总相关平台公司名称及注意事项，可检索查知。
详细列明所需调取证据的名称及具体范围。如涉及银行交易记录的，注明相应期间，并根据举证需要进一步明确交易对手、备注、摘要、具体交易时间等信息范围；涉及档案材料的，明确所需具体材料名称；涉及社保、公积金的，根据需要明确参保单位名称、缴费标准、提取时间等信息范围，并写明所涉参保人的身份证号码；等。
按要求写明持令人的姓名、所在律所、执业证号等基本信息。
1.当事人及其诉讼代理人在民事诉讼中申请法院调查收集证据、调查令，一般应在举证期限届满前提交书面申请。
《民事诉讼证据规定》第20条明确规定当事人及其诉讼代理人申请法院调查收集证据，应当在举证期限届满前提交书面申请。对于调查令的申请，各地方性司法文件规定不一，既有要求在举证期限届满前一定期限内提出，也有规定在法庭辩论结束前申请，可按照案件受理法院所适用司法文件执行。
逾期申请法院调查或调查令的，可比照《民事诉讼法》第68条第2款、《民诉法解释》第101条、102条处理。
2.申请法院调查取证、调查令前，除按常理应由被调查人持有、保管相关证据的，一般应向被调查人核实其处有无所需调取证据。
法院调查收集提供证据、持令人凭调查令收集证据，以被调查人持有、保管所调查证据为前提。为减少不必要讼累，如被调查人处有无相关证据存在不确定性的，应先行核实。
3.申请调查令，应提交申请书、当事人的授权委托书、律师事务所函或法律援助公函、代理律师的有效执业证书。部分地方性调查令司法文件规定需要提供调查令使用承诺书、保密承诺书的，按要求提交。
对于申请调查令时持令人即执业律师的人数，因《民诉法解释》第97条规定“人民法院调查收集证据，应当由两人以上共同进行”，实践中多参照该规定要求申请人提供两名执业律师信息。部分地方性调查令司法文件也允许一名律师或由实习律师作为随行人员持令调查。
本市现可申请电子调查令，途径：
PC端，通过电脑浏览器搜索“上海法院诉讼服务网”
或直接输入上海法院诉讼服务网网址http://www.hshfy.sh.cn/shwfy/ssfww/，登录律师平台后，进入“调查收集证据”，按要求填写信息提交申请；
移动端，微信搜索“上海法院12368”公众号，进入“诉讼服务一律师一调查令”，按要求填写信息提交申请。
4.调查令存在有效期限定，期限届满后自动失效。调查令持令人因故未使用调查令或被调查人不能提供证据时，应当在受理案件法院所适用地方性司法文件规定期限内，将纸质调查令及被调查人不能提供证据的书面说明一并交还法院，以归入案卷。如系电子调查令的，持令人亦须在规定期限内向调查令签发法院反馈相关情况。
5.持令人在使用调查令过程中存在不当行为的，将根据情节轻重承担相应责任。
各地方调查令司法文件规定的不当行为包括：
伪造、变造调查令的；
持伪造、变造的调查令调查收集证据的；
伪造、变造、隐匿或者毁灭持调查令调查收集到的证据的；
擅自复制、泄露、散布持律师调查令收集的证据的；
利用持律师调查令调查收集到的证据对案件进行歪曲、失实、误导性宣传，影响案件办理的；
利用持律师调查令收集的证据诋毁对方当事人声誉的；
未经法院允许私自拆封被调查人密封的调查证据的；
无正当理由未按期提交调查收集的全部证据、调查令或回执的；
其他不当使用调查令或滥用调查证据的情形。
相关责任包括：
在一定期限内或在该案中不再向持令人签发调查令；
由法院向司法行政机关或律师协会提出司法建议，对持令人予以处罚或惩戒；
构成妨害民事诉讼行为的，依照《民事诉讼法》第114条规定，根据情节轻重予以罚款、拘留；
构成犯罪的，依法追究刑事责任；
给他人造成损害的，承担相应民事责任。
此外，律师事务所未尽到管理义务导致律师出现上述情形的，法院可以建议司法行政机关或律师协会给予行政处罚或行业惩戒。
获准共同参与调查的人员存在不当使用调查令或者滥用调查证据行为的，可视情节轻重，予以训诫、罚款或者司法拘留，司法行政机关依法吊销律师执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
6.被调查人的权利义务
对于依规出具的调查令指定调查内容以外的事项，有权拒绝。
无正当理由拒绝或妨碍持令律师调查取证的，依据各地方调查令司法文件，可能承担的责任包括：
➣责令履行协助义务；
➣视情节轻重，依照《民事诉讼法》第114条规定予以处罚。
1.当事人在立案审查阶段申请调查令的范围仅限于法院能否立案的程序性证据，如所需调查收集的证据涉及实体问题的，应在立案后向审判庭申请。
程序性证据主要包括：
当事人的诉讼主体资格情况；
法院对涉诉纠纷管辖权情况；
其他需要开具调查令调查的证据。
存在涉及国家机密、个人隐私或其他不宜由诉讼代理律师凭调查令自行调查收集的证据，不予签发调查令。
2.执行阶段调查令适用于被执行人有无实际履行能力的证据的调查收集，包括：
被执行人的基本情况；
被执行人的财产情况；
被执行人是否对第三人享有到期债权以及第三人的财产情况；
能够证明被执行人有无实际履行能力的其他情况。
涉及国家机密、商业秘密、与执行案件无关、法律法规明确规定必须由人民法院执行人员调查收集或其他不宜持令调查的证据，不得使用调查令。
值班编辑：王梦茜
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