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一
知识背景
（一）劳务派遣的三方关系
劳务派遣关系主要涉及三方的法律主体，即派遣单位、用工单位和被派遣的劳动者。派遣单位是劳动者的用人单位，其与劳动者签订劳动合同，存在劳动关系。但在劳务派遣关系中，派遣单位并未实际用工，而是将被派遣劳动者发派到用工单位，由用工单位进行实际用工。在劳务派遣关系中，“雇佣”和“实际用工”发生了分离。
（二）我国关于被派遣劳动者的退回与解雇的现行规定
在劳务派遣法律关系中，派遣单位即用人单位，与劳动者之间存在劳动关系，但却在用工单位的安排下为用工单位劳动。因此，劳动者在用工单位工作期间，可能会存在违反用工单位规章制度的行为，或者遭遇用工单位经营困难无法继续履行劳务派遣协议。此时，用工单位可否将被派遣劳动者退回用人单位；若许退回，则用人单位可否因此解除与被派遣劳动者之间的劳动合同以解雇被派遣劳动者，遂成问题。
针对这些问题，《劳动合同法》第65条第2款、《劳务派遣暂行规定》第12条及第15条均对此进行了规定。当具有法律规定的情形时，用工单位可以将被派遣劳动者退回用人单位，这些情形包括：
第一，基于劳动者自身的原因而将其退回，主要情形是劳动者自身存在过错，如劳动者违反用工单位的工作制度等；或是劳动者虽无过错，但却缺乏在用工单位进行工作的能力而被用工单位退回。
第二，基于用工单位自身原因而退回，这些情况包括：用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营。
当被派遣劳动者被用工单位退回时，用人单位在下列情形下享有解除劳动合同的权利：
第一，当劳动者因自身原因被用工单位退回的（因《劳动合同法》第39条，第40条第1项、第2项事由），根据《劳动合同法》第65条第2款的规定，用人单位可以解除与劳动者之间的劳动合同。
第二，当劳动者是因用工单位的原因而被用工单位退回的，派遣单位重新派遣劳动者时维持或提高劳动合同约定的条件，只有当劳动者不同意的情况下，才能够解除劳动合同。若是用人单位在重新派遣劳动者时，降低了合同约定的条件，那么其也不享有解除劳动合同的权利，除非是被派遣劳动者主动解除合同。
二
典型案例
（一）案情简介
M公司和L公司签订有《劳务派遣协议》，约定M公司向L公司派遣相关劳务人员。劳动者晁某分别于2007年2月1日和2015年1月19日与M公司签订固定期限劳动合同。第二次固定期限劳动合同的终止期限是2017年1月31日，合同约定晁某从事操作工工作。2015年12月10日，L公司以市场环境、生产调整为由要求调整晁某工作岗位遭到晁某拒绝。2015年12月15日，L公司禁止晁某等人进入公司，M公司也拒绝接收晁某等人。
2016年1月25日，L公司向M公司表明基于市场环境的持续恶化，导致销售订单及利润的严重下降，要求退回劳动者，并要求M公司协助安排向劳动者推荐新的岗位。2016年1月29日，L公司向晁某通知其已被退回，但晁某拒收函件。2016年1月19日，L公司向M公司邮寄函件告知M公司已经通知晁某将其退回M公司，请M公司依照法律规定进行接洽。晁某不服以上安排提起劳动仲裁，因不服劳动仲裁结果提起诉讼。诉请：（1）M公司向晁某支付违法解除劳动合同经济补偿72，456元。（2）L公司承担连带责任。
（二）争议焦点
1.L公司可否退回劳动者晁某？
2.L公司将劳动者退回后，M公司可否将劳动者予以解雇？
3.被派遣劳动者晁某可否主张M公司和L公司对其损害承担连带责任？
（三）一审法院审理与裁判
说理：
晁某与M公司签订劳动合同，M公司根据与L公司签订的劳务派遣协议将晁某派遣到L公司工作，用工单位将被派遣劳动者退回用人单位以及用人单位解除与被派遣劳动者的劳动关系应当遵守相关法律的规定，否则将承担相应的法律责任。《劳动合同法》第65条第2款规定，被派遣劳动者有本法第39条和第40条第1项、第2项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。《劳动合同法》第40条第3项规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位按照该规定可以解除劳动合同。人力资源和社会保障部《劳务派遣暂行规定》第12条第1款第1项规定，用工单位有劳动合同法第40条第3项、第41条规定情形的，用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位。第2款规定，被派遣劳动者退回后在无工作期间，劳务派遣单位应当按照不低于所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。L公司与S公司进行吸收合并系属事实，然而晁某本身即在L公司工作，L公司没有提供充分证据证实企业合并之后，晁某无法继续履行其工作，L公司也没有提供充分证据证实市场经营严重困难、需要进行裁员的客观情况。
此外，L公司也没有提供充分证据证实其向晁某推荐的岗位优于或者持平于晁某原先的岗位。并且，即使L公司以企业合并、经营困难为由需要将晁某退回M公司，其也应当按照正当程序将晁某退回M公司，而非事实上先于2015年12月15日将晁某拒之门外，然后再于2016年1月补发通知告知相关退回事宜。
因此，L公司将晁某退回M公司不符合法律规定的相关实体和程序要件，系违法退回被派遣劳动者，损害了晁某的利益。而M公司作为用人单位，在L公司禁止晁某进入公司之后，也拒绝接收晁某，系违法解除与晁某的劳动关系。根据《劳动合同法》第92条第2款规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带责任。L公司违法退回晁某导致M公司违法解除与晁某的劳动关系，L公司与M公司应当连带向晁某支付违法解除劳动合同赔偿金。晁某的工作时间从2005年6月1日计算到2015年12月15日，晁某自愿将计算赔偿金的月平均工资调整为2771.78元，则经计算违法解除劳动合同赔偿金为60，979.16元（2771.78元乘以11个月再乘以2）。
判决：
（1）M公司与L公司于判决生效之日起10日内向晁某连带支付违法解除劳动合同赔偿金60，979.16元；
（2）驳回晁某的其他诉讼请求；驳回M公司的诉讼请求。
（四）二审法院审理与裁判
说理：关于涉案劳动关系是否已经解除，是否具备支付赔偿金的条件的问题。依据晁某与M公司签订的全日制劳动合同书，M公司是晁某的用人单位。M公司将晁某派遣到L公司，L公司是用工单位。被上诉人举证的2015年12月16日其工友王某与M公司经理杨某的通话录音显示，杨某明确表示其作为用人单位，拒绝接收被上诉人等人，且事后亦未给被上诉人等人另行安排工作。故，应当认定M公司以拒绝接收的方式与被上诉人等人解除了劳动合同。M公司的解除行为违反法律规定，属于违法解除，应当向被上诉人支付赔偿金。
关于上诉人应否承担连带赔偿责任的问题。被上诉人一审举证的2015年12月15日早晨在L公司的视频显示，L公司的门卫拒绝被上诉人及王某等人入厂。上诉人称L公司和S公司合并后，人员出现富余，故于2015年12月15日通知被上诉人待岗，但未对人员富余的事实举证证明，也未就决定晁某等人待岗是否履行相应的程序予以举证，故上诉人拒绝晁某等人入厂缺乏合法的理由。因上诉人作为用工单位存在过错，应当和派遣单位M公司向晁某承担连带赔偿责任。L公司于2016年1月20日向晁某发放工资及2016年1月25日书面退回晁某的行为发生在晁某2016年1月11日提起仲裁之后，不影响本案对于M公司已解除与晁某劳动合同的认定。
判决：驳回上诉，维持原判。
三
案例分析及法理拓展
（一）用工单位退回派遣劳动者条件的性质
用工单位对于派遣劳动者的退回涉及对《劳动合同法》第65条、《劳务派遣暂行规定》第12条的理解。《劳动合同法》第65条规定了用工单位因劳动者自身存在的原因，可以将其退回派遣单位；《劳务派遣暂行规定》第12条规定了当用工单位自身存在经营困难等问题时，亦可将劳动者退回，但条文内容尚存在争议。
前述条文是否具有强制性效力，从而限制了用工单位退回劳动者，实现退回劳动者的“法定化”？有学者提出退回法定说，认为《劳动合同法》第65条排除了用工单位退回劳动者的自主意思，其只有根据法律的规定，在满足法律规定的条件时，才能够将劳动者退回。有学者提出退回任意说，认为从《劳动合同法》第65条的文义解读，该条使用的是“可以”而非“应当”，说明其只是任意性的法律规范，立法只是列举了用工单位在劳动者存在某些情形的状况下可以将其退回，但并未同时限制用工单位只能根据这些条件加以退回，而排除如约定退回的情形。还有学者提出解除法定说，认为在符合《劳动合同法》第65条情形时，用工单位可以将劳动者退回，而用人单位也可以据此解除劳动合同，但是若用工单位系因《劳动派遣暂行规定》第12条中的事由将劳动者退回，用人单位对劳动合同的解除即受限制。由此可见，《劳动合同法》第65条以及其他相关条文，其重点是对用人单位的解除予以限制并加以法定化，但用工单位的退回则允许约定情形的存在，无须法定化。
本书认为，退回法定说更加符合立法者的立法目的。其一，劳动者的就业安定权是劳动关系稳固的根基，也是劳动者的一项基本权利。退回制度的任意化，会产生用工以及用人单位通过退回劳动者来规避“解除”制度约束的风险，且不利于派遣劳动者的就业安定，有损劳动者的权利，不利于贯彻倾斜保护劳动者的立法原则。其二，有学者注意到，2014年1月26日人力资源和社会保障部劳动关系司负责人答记者问中，面对记者提出的用工单位在哪些情形下可以将被派遣劳动者退回派遣单位的问题，负责人明确回答：“《劳务派遣暂行规定》明确，用工单位出现以下三种情况，方可将被派遣劳动者退回派遣单位。”人力资源和社会保障部对此问题的答复措辞是“方可”，态度已为明确，即只有在这三种情形之下，才可以将劳动者退回派遣单位。可见人力资源和社会保障部等部门在表达立法者意思的态度上，已为明确。
上述案例中，一审和二审法院明显在用工单位退回劳动者的问题上，采纳的是“退回法定说”的态度，即认为用工单位只有在符合《劳动合同法》以及《劳务派遣暂行规定》的相关条件的情形下，才能够将劳动者退回。
以上分析可见，一审、二审法院采纳的“退回法定说”的观点符合立法愿意。
退回任意说和解除法定说并非绝无道理。从劳务派遣具有的临时性、补充性、辅助性的角度出发，此种用工形式在一定程度上与正式长期的用工形式有所区别，应侧重其用工的灵活性和效率性并有助于经济效率。若派遣单位和用工单位就劳动者的退回和接收安排等事项进行了充分的协商，且不损害被派遣劳动者现有利益的情况下，扩大用工单位退回劳动者的自主意思，有利于用工单位根据自己的实际经营情况，妥善安排用工。同时，只要严格把握劳动合同解除的法定条件，劳动者的利益保护也能够得到平衡。因此，在用工单位退回被派遣劳动者的问题上，学理上仍有继续讨论的必要。
（二）《劳动合同法》第65条与《劳务派遣暂行规定》第12条的关系
《劳务派遣暂行规定》第12条扩大了用工单位可以将劳动者退回的条件和情形，是对《劳动合同法》第65条的补充。在《劳动合同法》第65条规定的情形中，用工单位在退回劳动者之后，派遣单位可以直接解除其与被派遣劳动者之间的劳动合同。但是在《劳务派遣暂行规定》第12条的情形中，派遣单位不能直接解除其与劳动者之间的劳动合同，而是需将劳动者重新派遣，且须在重新派遣时维持或者提供原来的条件。只有在此种情形下劳动者仍不同意重新派遣的，派遣单位才具有劳动合同的解除权。可见，在《劳务派遣暂行规定》第12条规定的用工单位退回情形下，劳动合同的解除条件更加严格。
根据退回和解除法定说，用工单位退回劳动者，用人单位解除劳动合同，必须符合《劳动合同法》第65条和《劳务派遣暂行规定》第12条规定的退回和解除的条件，且须对该条件予以证明。否则构成违法退回和解除，在造成劳动者损害时，用工单位和用人单位承担连带责任。
（三）用人单位和用工单位的责任分配
劳动者的退回必须符合正当的程序和满足前述相关法律规定的条件，用工单位需与用人单位协商退回与接收的事宜，并对劳动者为相应的通知，以保障劳动者的知情权，让劳动者做好相应的准备，不得直接退回。若是因为用工单位自身的原因而导致劳动者被退回，用人单位对劳动者重新为派遣时维持或者提高其合同条件，劳动者仍然拒绝的，才可以将劳动合同解除。如是在重新派遣劳动者时降低其合同条件的，劳动者若不同意，那么用人单位也不享有解除权。如果用工单位和用人单位在退回劳动者或者解除劳动合同的过程中不遵守正当的程序而导致劳动者损害，应当根据《劳动合同法》第92条的规定对劳动者的损害承担连带责任。
在上述案例中，一审法院对退回劳动者、解除劳动关系的理由进行了分析，该分析符合法律的规定，同时也符合用人单位与用工单位在退回与解除问题上的责任承担原理。
来源：《劳动与社会保障法原理与案例》
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