陈伟奇个人社会职称
政协茂名市电白区第二届委员会委员
贵州省茂名商会执行会长
振兴电白广州联谊会常务副会长
西南政法大学法学博士
西南政法大学中国法文化研究传播中心研究员
广东盈隆律师事务所 副主任
广东盈隆（贵阳）律师事务所管委会主任
盈隆法律研究中心主任
中国广州仲裁委员会仲裁员
广州市司法局调解专家
建设工程合同纠纷专业律师
工程案件律师
广州大学不动产研究中心研究员
茂商新媒体平台“茂名故事馆”、“商讯0668”常年法律顾问
《城乡规划法》第六十四条规定，“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价5%以上10%以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价10%以下的罚款”。
根据上述法律规定可知，建设工程规划许可证是经城乡规划主管部门依法审核，建设工程符合城乡规划要求的法律凭证。建设单位在工程项目开工前，需要依法办理工程建设审批手续，并取得建设工程规划许可证。
如果工程项目在未取得建设工程规划许可证的情况下开工，发包人与承包人之间签订的《工程施工合同》有效吗？如果是发包人故意不办理审批手续，发包人还能够以此为由否定与承包人签订的《工程施工合同》效力？让我们通过解读最高人民法院的案例来进行分析。
相关案例：（2018）最高法民再166号
2013年1月25日， 某甲公司作为发包方、 某乙城建公司作为承包方签订了《施工合同》和《合同（补充协议一）》“合同条件说明”约定本工程采用国际咨询工程师联合会（FIDIC）所编写于1999年出版并由中国工程咨询协会翻译、机械工业出版社的“施工合同条件”（1999年第一版），但为适应本工程的特别要求，部分“FIDIC施工合同条件”的条件已被修改，修改部分详列于“专用条件”内。1999年第一版“FIDIC施工合同条件”连同“专用条件”及其“附录”将作为本合同文件的一部分。
案涉工程于施工之前已取得土地使用证和建设用地规划许可证，但仍未取得建设工程规划许可证。
2012年2月21日，市发改委《关于项目核准的批复》中要求：“请项目单位进一步落实土地、规划等相关手续，按照‘四制’和‘三同时’要求，履行基本建设程序，抓好组织实施”；“如建设规模、内容、地点等发生变化应重新办理核准手续”。
2012年9月25日， 某甲公司向 某乙城建公司发出《进场通知书》， 某乙城建公司随即开始施工。工程已完成到T3T4正负零、T5主体框架到地上十层。
2014年9月，涉案工程停工。
对此， 某甲公司向辽宁高院起诉，诉求确认 某甲公司与 某乙城建公司签订的《施工合同》及该合同全部补充协议、附件无效。
一审法院认为， 某乙城建公司虽在诉讼请求中主张工程进度款，没主张合同无效，但在第一次庭审时，却以案涉工程至今没有取得建设工程规划许可证为由，主张合同无效，而 某甲公司却认为合同有效。后来， 某甲公司又以此为由，主张合同无效，而 某乙城建公司又主张合同有效。因此，能否办理建设工程规划许可证，则是合同是否有效的关键。
经查，没有办理此证的原因，是因为案涉工程个别项目超高，需调整。案涉工程是沈阳市政建设的重点工程，相关部门已将案涉工程列为重点项目。案涉工程已经办理了土地使用证和建设用地规划许可证，从2012年2月21日，市发改委《关于项目核准的批复》中可以看到，只要 某甲公司调整建筑设计规划，符合要求，就能办理建设工程规划许可证。故案涉工程的建设工程规划许可证不是因为违反了法律、法规的效力性强制规定办不了，而是因为 某甲公司没有及时调整建筑设计规划。故目前案涉工程没有取得建设工程规划许可证，不是合同无效的理由。
双方签订的《施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，并已实际履行，因此，合同应认定有效。原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第二款规定：“发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持”。故对 某甲公司要求认定合同无效的主张，不能支持。
某乙城建公司不服一审判决，向最高人民法院提起上诉。
最高人民法院认为， 某甲公司主张案涉合同无效的主要理由是案涉工程未取得建设工程规划许可。案涉工程确实未办理建设工程规划许可证，但办理该许可证是作为发包人的 某甲公司的法定义务， 某甲公司以其自己未履行法定义务为由主张案涉合同无效，违反诚实信用原则。且原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第二款规定：“发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持”。据此， 某甲公司的该项主张缺乏法律依据。
根据上述最高院的裁判规则可知，如果发包人在工程施工时，且在案件起诉前仍未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，则发包人与承包人之间签订的施工合同是无效合同。但是，如果发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。
对此，承包人为了确保与发包人之间签订的施工合同合法有效，可在确定发包人取得建设工程规划许可证等规划审批手续后，方与签订施工合同；或者在施工过程中，及时督催发包人依法依规办理审批手续。
法律依据：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（2021年1月1日起施行）第三条之规定，“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。
发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。”
陈伟奇律师工程案例100期之第十五期分享完毕。
供稿：陈伟奇
通讯员：伍斯兴
整理发布：茂名故事馆新媒体编辑部
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