近些年越来越多的刑事律师都有一个感觉:刑事辩护越来越不好干了。不少刑事律师开始谋划转型,仍在坚守的同行中间则弥漫着悲观情绪。优秀的法科学子往往把非诉或民商事诉讼业务作为自己的执业首选。刑辩在右,天才向左。种种迹象都显示:刑事辩护正面临前所未有的困境。
刑事辩护首先面临的是司法困境。侦查环节的会见难开始回潮。留置期间不能会见,指居期间会见障碍重重,有些地方通过化名羁押让律师会见变得不可能。一些受到特别关注的案件,律师会见有时需要办案机关的审批,常常受到人为的限制或延宕。律师会见难的背后,是因为律师执业权利缺乏牙齿保障,侵犯律师执业权利缺乏必要制裁。深层原因是,侦查的主要手段仍是获取有罪供述,定罪量刑仍高度依赖当事人口供。律师会见变难的负面后果之一是:非法取证行为开始增多,不实口供导致的冤假错案开始增多。
认罪认罚从宽从立法本意上无疑是好的,但这几年的司法实践已经暴露出很多问题。一个根本性的问题是,认罪认罚协商要以控辩平等为前提,要以严格的排非制度和庭审中心主义为基础。如果控方过于强势,如果辩护效果难以预期,那么辩方的选择空间将极为有限。现实情况是,检方单方面给出认罪认罚的刑期和不认罪认罚的刑期,辩护人则因缺乏量刑协商的筹码只能被动接受给定的结论。甚至一些明显有问题的案件,最终也都以认罪认罚的形式消化结案。司法实践证明,一个明显无辜的人一旦被逮捕羁押,极大概率都会选择认罪认罚。
超过90%以上的案件都以认罪认罚的形式结案,深刻改变了刑事辩护的生态。首先是相当一部分律师把认罪认罚当作刑辩的正宗,专业技能严重退化。没有法庭发问,没有证据质证,法庭辩论只是几句万金油式的套话。不关心案件真相究竟为何,不关心法律适用是否正确,只关心庭审程序是否能够早点走完。甚至有个别选择认罪认罚的律师,庭上庭下对真辩敢辩的律师进行贬损和挞伐。不少检法机关习惯了以认罪认罚的形式审理案件,遇到律师进行实质性辩护往往不适应,甚至存在本能的抵触情绪。有人将辩护律师的据理力争斥为“表演”,甚至动辄投诉或威胁投诉律师。辩审冲突愈演愈烈,集中表现为法庭驱逐律师。我总结了驱逐律师的四种方式:
第一种是法援占坑。家属委托的律师无法介入,既不能出庭又不能会见,直接被整个诉讼程序驱逐。
第二种是当庭驱逐。律师在法庭上依法依规的进行辩护,但因为合议庭不能容忍,直接将律师逐出法庭。
第三种是变相无视。形式上允许律师介入辩护,但“你辩你的,我判我的”,无视律师的存在。律师有理有据的辩护观点,得不到重视或采纳。
第四种是层层汇报。法院内部汇报或向上级汇报时,律师不知情、不在场、不参与,律师在案件最终决策阶段集体缺席。律师在法庭上发表的辩护观点有可能无法触及到决策层,庭审辩护有被架空的危险。曾经是刑事业务明珠的职务犯罪案件,现如今聘请优秀律师进行实质性辩护的已凤毛麟角。
刑事辩护其次面临的是舆论困境。由于众所周知的原因,大量法治调查记者转行离职,现在的案件报道偏八卦猎奇而非监督纠错。传统媒体只愿意锦上添花,很少能够雪中送炭。只有在自媒体引发关注或者无罪判决作出之后,传统媒体才愿意跟进调查。而在辩护最艰困的阶段,律师往往赤手空拳、孤立无援。少部分律师迫不得已,冒着被投诉被处罚的风险选择在自媒体求助或发声。而在多重监管下,如今的自媒体环境同样堪忧。
现在的舆论场喜欢简单化、脸谱化,容易被情感判断主宰。把事件当事人要么当成是完美无瑕的圣人,要么当成是无恶不作的大恶魔。一旦把某个人认定为“坏人”,必须一竿子到底,让他身上再也不可能有任何光环。在刑事司法领域,网络动辄喊杀,重刑死刑成为主流呼声,甚至要求对未成年人和精神病人判处死刑。相当部分民众不理解、不支持刑事辩护工作,认为律师提供辩护是出于逐利动机,是在金钱驱使下帮助“坏人”逃避法律处罚,是没有道德的“讼棍”。这些年,但凡舆论关注的重大案件,基本都是以重判快判收场。律师往往谨小慎微,担心被人口诛笔伐甚至网暴。
法治要求的是不徐不疾的常态化治理,舆论的理想状态是不枉不纵、理性平和。而运动式执法追求的则是暴风骤雨、高歌猛进和立竿见影,要求舆论也要做到高度一律。根据历史的经验,在运动式执法面前,宁枉勿纵、宁重勿轻会变成不可挑战的“司法正确”。刑辩律师的逆势而为,往往会被视为不识时务的搅局者或捣乱者。无论体制内外,对其容忍度都很低。个别知名的法律学者,对司法领域存在的种种顽疾闭口不言,但却动辄将批评的矛头指向刑辩律师群体,在舆论上恶化了刑辩律师的处境。无视客观环境,简单一律的要求刑辩律师“文质彬彬,然后君子”,实际上是要消灭最后残存的刑辩理想。
刑事辩护当然也面临着行业自身的困境。部分律师在理论知识、实务经验、辩护技巧和敬业精神方面还有所欠缺。这些年刑事业务的竞争空前激烈,诱发了少部分律师的短期心理和不端行为,进一步加剧了公众对刑事律师的信任危机。特别是律师行业内部的互贬互损、拆台内耗严重损害了律师群体的整体形象。其实,一个人的格局有多大,他的舞台就有多大。心胸狭隘之人,首先是给自己修筑了一道高墙,囚禁了自己的事业版图,屏蔽了自己的人生风景。我从来没有看到哪位律师是通过贬损他人而获得成功的。律师互贬不只会伤害他人,最终也会伤害到自己。不无端贬损同行,应当成为律师行业自律的一条底线。
刑事辩护针对的是人的生命、自由和尊严,是一个国家法治人权的底线保障。我始终坚信,就促进民营企业发展而言,制定《民营经济促进法》不如系统修改《刑事诉讼法》。政策鼓励不如法律兜底,司法公正才能最大程度的给予公众安全感。对此,我们要有长远的眼光和职业的自信。当下可能不是谋求跨越式发展的良机,但当下一定是积累沉淀、苦练内功、提升自我的良机。寒冬必将过去,春天必将到来,我们要时刻做好准备。
走出刑事辩护的困境,从根本上仰赖于制度的改进。韩旭教授有一篇文章,标题是《律师在法庭上的抗议为何失灵?》,提出了细节堵漏的具体方法。但众所周知,很多问题并非缘于立法疏漏,并不是因为法网不够严密,而是因为缺乏必要的权力伦理。否则很难解释,那些不成文法国家如何建设法治?遵从立法本意,善意的理解和适用法律是理想状态,当前非常急迫的任务是改革司法权力结构,让法律而非权力在刑事诉讼中发挥决定性作用。作为一个刑事律师,我们需要尽到一个公民的社会责任去努力改变大环境。但与此同时,我们不能好高骛远、空自悲切,而要立足本职、做好自己的工作。无论什么案件,只要接手了就只管凭良心做事,要立志通过个案推动司法进步。法庭前做好该做的准备,法庭上说出该说的话。遇到不公不义,绝不沆瀣一气、委曲求全,路虽难而行不改,力虽微而志不移。大丈夫坚持自己应该坚持的,改变自己能够改变的,其余皆交给历史和时间。
现在刑辩领域门派众多,包括勾兑派、诓骗派、酱油派、技术派、较真派、死磕派等等。勾兑派和诓骗派本质上是司法黄牛而不是真正的律师。酱油派专业不精、不思进取,主攻生活会见和认罪认罚走过场,群体庞大但在刑辩领域作用轻微、缺乏话语权。技术派和较真派比较接近,目前是刑事律师的中坚力量。对于那些存在严重违法且得不到有效救济的案件,死磕派的法条较真和投诉曝光象征着刑事律师的责任精神和道德勇气。循合法途径查找并公开相关人员的违法违规行为是受宪法保护的,且客观上有利于遏制少数人员的司法滥权,有利于案件的公正处理。刑事律师要讲究刚柔相济,不要主动制造辩审冲突,能通过沟通解决的不应轻易选择对抗。但一味示弱、不敢抗争绝非刑事律师的本色。我们是法律的维护者而不是卑微的乞食者,我们有权站立着辩护、有尊严的执业。战场上打过硬仗的才是真战士,法庭上打过硬仗的才是真律师。当需要刑辩律师体现责任担当的时候,绝不能畏缩逃避,而应当拿出对抗不公和不法的必要勇气和实力。
我曾经说过,中国律师包括两种:刑事律师和非刑事律师。我还曾经说过,离刑事律师最近的是刑事律师,离刑事律师最远的也是刑事律师。我希望会辩、敢辩、真辩的刑事律师能够抛弃门户之见、停止内部纷争,共同汇聚到“维护当事人合法权益、维护法律正确实施、维护社会公平正义”的旗帜之下。我非常同意徐昕教授的判断,中国刑事律师的未来出路不外乎三句话:极致的专业、适度的勇敢和高度的智慧。对这三句话,我有自己的理解:
所谓极致的专业,有四个论点:其一,专业是律师唯一的门槛,是律师战胜司法滥权和司法黄牛的唯一武器。其二,律师的价值不在于说的算,而在于说的对。如果说不对,律师将毫无价值。其三,律师必须比公检法更加专业,否则律师何以说服公检法?其四,专业是律师最大的安全盾牌。在一些特殊场合,就事论事、就法说法可以让案件脱敏,可以帮助律师屏蔽意识形态侵袭从而保持职业的独立性。
所谓适度的勇敢,有三个论点:其一,刑事辩护相当于火中取栗,没有容易、好打的仗。畏惧或畏难心理过重,胆小怕事、唯唯诺诺,不适合从事刑辩职业。其二,有理有据的指出司法机关的不法和错误,大声的说NO是刑事律师的天职。刑事律师应当善于发现问题并勇于指出问题,一旦坐上辩护席就必须做到守土有责。其三,事实真相和法律规定是刑事律师最大的底气来源,也是刑事律师跟不法和不公进行抗争的最大力量支撑。刑事律师见到不法和不公不能麻木不仁,而应当拍案而起,展现出必要的勇气和担当。所谓适度,主要指的是不能超出法律的界限和职业的要求,不能超出自身的驾驭和承受能力。
所谓高度的智慧,有四个论点:其一,原则性和灵活性相结合。要充分考量司法现实,不要一味蛮干、为反对而反对。既要善于给自己找博弈的筹码,也要善于给对方找转圜的台阶。其二,强力对抗和柔性沟通相结合。打是为了谈,永远为对话沟通、协商谈判打开大门。既要昂着头颅,又能蹲下身子,永远把当事人的利益放在首位。其三,法律辩护和情理辩护相结合。法律植根于生活,律师不应当是法条的机械诵读者,而应当是问题解决方案的提供者。刑事辩护没有万能公式,案情不同则辩护方案就应当不同。优秀的刑事律师不仅要精通法律,更要理解社会、洞察人性,既要立足于法律的内在尊严又能跳脱出法律的字面局限。如果此处给不了公正,就向更高处辩护;如果当下给不了公正,就向历史辩护。其四,斗争和团结相结合。团结一切可以团结的力量,争取一切可以争取的支持,最大限度地巩固辩护同盟、壮大辩护力量。要孤立极少数,切不要简单的把办案机关或办案人员全部推到我们的对立面,案件最终的妥善处理必定少不了体制内健康力量的支持。
两年前,我在代理全国优秀公诉人为夫喊冤案时,辩护意见中写下了这样一段话:“如果律师作用日渐式微,甚至执业安全得不到保障,那么检察官的作用和价值也必然跟着式微。因为检察官需要在与律师的竞争对抗中找到自己存在的价值。如果检察官没有了对手,那么法庭就没必要存在了,法官会跟着失去自身价值。法律共同体并非空洞词汇,他们在底层逻辑上紧密相连。因此,保障律师执业权利就是在捍卫法治自身”。律师循正常途径无法有效辩护的结果,必然是法治式微,司法黄牛和司法掮客盛行。毫不夸张的说,中国刑事律师在用自己单薄的肉身扛着中国的法治重担在匍匐、蹒跚前行。中国法治的的未来,与其寄望于那些在象牙塔里高谈阔论的精致利己主义者,不如寄望于那些良知未泯、战斗在一线的司法实务人员。真正的刑事律师应当温和而坚定、自由而悲悯、孤独而豁达,心中燃烧着不灭的信念之火,勇毅地穿行在法治的沼泽或森林之中。
有人认为人和动物的本质区别是,人会制造并使用工具。对此,我不完全认同。在办案的途中,我有时会去一些地方的博物馆参观。更令我沉醉和遐想的不是那些远古人类制造的生存工具,而是他们的艺术创作,比如饰品、花纹和雕刻等。在衣不遮体、饭不饱食、朝不保夕的时代里,制造工具或许不过是出于生存本能,而艺术审美和艺术创作则完全超越了生存、超越了肉体、超越了当下。一个狩猎的石斧原本平淡无奇,但石斧上的抽象图案可以使其永恒。窃以为,超越生存的现实需要去凝视世界、去端详未来、去刻画思索才是人和动物的本质区别。在历史的长河中,个体生命转瞬即逝,只有超越生存本能和利益算计的事情才能赋予我们生命以意义。在日常执业时坚守职业底线,在代理案件时怀揣悲悯情怀,把自己当作一只啄木鸟,将一生的激情和热爱都奉献在不停的叮啄之中。也许看起来很平淡,但只要持之以恒,就能为我们增添生命的分量和重量。
愿每个刑辩律师都能做一个大写的人,愿每个刑辩律师都能帮助他人做一个大写的人。
是为序。
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