肖文彬：诈骗犯罪、经济犯罪大要案律师、广强所管理合伙人、副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任（承办过不少中央电视台报道、公安部、最高检、最高院督办或指定管辖的案件）
一、侯元祥案重审一审宣判，为何定的是妨害药品管理罪？
2024年12月30日，山东省青岛市黄岛区人民法院一审公开宣判被告人侯元祥等人妨害药品管理案，以妨害药品管理罪分别判处被告人侯元祥有期徒刑六年，并处罚金人民币一千万元。
法院经审理查明，被告人侯元祥原系小学教师，无中医家族传承和师承经历。侯元祥及其女儿被告人侯静均未取得中医医师资格。2012年至2022年间，侯元祥通过网络等渠道购买“首席专家”“终身客座教授”等证书，虚构其毕业于国际医科大学（斯里兰卡），系国际医学博士、博士生导师、国际高级中医师、国际科学研究院医学部永久客座教授、中国民间中医医药研究开发协会副主任委员等身份，通过网络等方式推广宣传，吸引患有癌症等严重疾病的患者就诊。侯元祥、侯静等人在未取得相关药品批准证明文件、药品经营许可证的情况下，私自熬制药方来源、成分不明的“抗癌1号”“抗癌2号”“野生心脑汤”等自命名中药制剂，先后在山东省潍坊市、淄博市、青岛市等地，采取诊疗形式，不区分病情，向患有肝癌、肺癌、胃癌、胰腺癌、宫颈癌等不同癌症的危重病人销售提前熬制好的“抗癌1号”“抗癌2号”，向冠心病、脑梗死、高血压等心脑血管疾病患者销售提前熬制好的“野生心脑汤”。其间，侯静购入临近保质期的中成药丸，拆分后冒充自制药丸与上述中药制剂搭售。被告人侯雷系侯元祥儿子，被告人肖培臻系侯元祥妻子，分别参与实施向患者发放、邮寄药品、收取部分销售款项等行为。被告人付松杰系侯静前夫，参与实施协助侯静熬制中药制剂、邮寄药品等行为。经查，侯元祥、侯静、侯雷、肖培臻的涉案药品销售金额达1千余万元；付松杰的涉案药品销售金额为224万余元。案发后，公安机关从侯元祥处扣押的29种中药材，均无合格证、生产厂家等标识。
青岛市黄岛区人民法院经审理认为，被告人侯元祥等人无中医医师资格，购买无药品合格证的中药材，且故意购买药渣、药末，熬制药方成分不明的自命名中药制剂，不区分病因病情，销售给不同癌症患者和心脑血管疾病患者，部分患者延误诊治、病情恶化，销售金额达1千余万元，系借中医诊疗之名，行非法制售药品之实，严重扰乱中医药管理秩序、损害中医药声誉，具有严重的社会危害性。侯元祥等人违反药品管理法规，未取得药品相关批准证明文件生产、销售药品，涉案药品适应症、功能主治及成分不明，且涉案“抗癌”药品系以危重病人为主要使用对象，足以严重危害人体健康，其行为均已构成刑法第一百四十二条之一规定的妨害药品管理罪。各被告人涉案药品销售金额均在五十万元以上，应当认定为“有其他严重情节”。在共同犯罪中，侯元祥、侯静系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；侯雷、肖培臻、付松杰系从犯，依法减轻处罚。侯雷、付松杰有立功情节，侯静、侯雷、付松杰自愿认罪认罚。法庭遂作出上述判决。
由此可见，一审法院在重审中认定其构成妨害药品管理罪的主要裁判理由是：侯元祥等人无中医家族传承和师承经历。侯元祥及其女儿被告人侯静均未取得中医医师资格。系借中医诊疗之名，行非法制售药品之实，严重扰乱中医药管理秩序、损害中医药声誉，具有严重的社会危害性。具体表现在侯元祥等人违反药品管理法规，未取得药品相关批准证明文件生产、销售药品，涉案药品适应症、功能主治及成分不明，且涉案“抗癌”药品系以危重病人为主要使用对象，足以严重危害人体健康，其行为均已构成刑法第一百四十二条之一规定的妨害药品管理罪。
二、为何不构成诈骗罪、非法行医罪与生产、销售假药罪？
（一）侯元祥等人为何不构成诈骗罪？
根据一审法院审理查明的事实“被告人侯元祥原系小学教师，无中医家族传承和师承经历。侯元祥及其女儿被告人侯静均未取得中医医师资格。2012年至2022年间，侯元祥通过网络等渠道购买“首席专家”“终身客座教授”等证书，虚构其毕业于国际医科大学（斯里兰卡），系国际医学博士、博士生导师、国际高级中医师、国际科学研究院医学部永久客座教授、中国民间中医医药研究开发协会副主任委员等身份，通过网络等方式推广宣传，吸引患有癌症等严重疾病的患者就诊。侯元祥、侯静等人在未取得相关药品批准证明文件、药品经营许可证的情况下，私自熬制药方来源、成分不明的“抗癌1号”“抗癌2号”“野生心脑汤”等自命名中药制剂，先后在山东省潍坊市、淄博市、青岛市等地，采取诊疗形式，不区分病情，向患有肝癌、肺癌、胃癌、胰腺癌、宫颈癌等不同癌症的危重病人销售提前熬制好的“抗癌1号”“抗癌2号”，向冠心病、脑梗死、高血压等心脑血管疾病患者销售提前熬制好的“野生心脑汤””。从法院认定事实可以看出，行为人确实存在虚构中医医师、国际医学博士身份等欺骗行为，但为何不构成诈骗罪？因为侯元祥并非毫无中医知识的“骗子”，其私自熬制中药制剂里面，没有查明药方来源及成分，无法认定为“假药”。另外，其交易行为是属于非法营利行为，并非诈骗罪的非法占有行为。因此，并不是说有一点欺骗行为就可以认定为诈骗罪，那是法律适用水平低下的表现。
（二）侯元祥等人为何不构成生产、销售假药罪？
在原来一审中，侯静的辩护人提出，出售有疗效的民间传承药方，不能认定为生产、销售假药罪，对涉案“假药”的认定缺乏客观性、科学性；侯元祥等人上诉后，其原二审辩护律师李爱军向法院提交书面意见，认为对涉案产品的“假药”认定，系定性错误。李爱军认为，青岛市市场监管局在《认定书》补充说明中的论述“自相矛盾”，既认定四种涉案产品属于“非药品”，又认为该产品符合药品管理法第二条“关于药品的定义”，“既然是非药品，怎么能符合药品的定义？”
青岛市市场监管局认定涉案产品的生产未经监管部门批准，也未备案，属于“非药品”。对此，李爱军认为，刑法修正案（十一）颁布后，对于生产销售的“未经批准的药品”，不应“刻舟求剑”地认定为假药，而应当适用“妨害药品管理罪”的条款。李爱军还指出，没有证据证明涉案产品给患者造成了危害健康的后果，侯元祥等人的行为并没有侵犯生产、销售假药罪所保护的法益。在书面意见中，李爱军还对涉案金额的审计报告提出了质疑。
在“假药”认定材料中，青岛市市场监管局还引用了《中医药法》的规定：应用传统工艺配制中药制剂未备案的，按生产假药给予处罚。对此，李爱军表示，《中医药法》施行时间是2017年，国家药监局发布关于传统工艺配制中药制剂备案管理的公告，是在2018年2月。李爱军由此认为，依据“法不溯及既往”原则，侯元祥、侯静在2018年2月之前的行为不构成生产、销售假药罪。
（三）侯元祥等人为何不构成非法行医罪？
根据第三百三十六条规定，非法行医罪是指，“未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。”
由此可见，“情节严重”才构成非法行医罪，“情节严重”是怎么认定呢？根据最高人民法院《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条：具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“情节严重”：
（一）造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的；
（二）造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险的；
（三）使用假药、劣药或不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械，足以严重危害人体健康的；
（四）非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的；
（五）其他情节严重的情形。
具体到本案，虽然侯元祥等人不具备中医资格，又从事医疗活动，从表面上看似乎更符合非法行医罪的构成要件。但非法行医罪要以情节严重为构成要件，如辩护人李爱军所言，没有证据证明涉案产品给患者造成了危害健康的后果，危害行为与危害结果之间的刑法因果关系也难以认定。因此，本案起诉与判决都没有提到非法行医罪。
三、有何启示？
肖律师认为，重审一审判决虽然认定侯元祥等人构成妨害药品管理罪，并在裁判理由指出其没有中医资格与中医家族传承和师承经历。并违反药品管理法规，未取得药品相关批准证明文件生产、销售药品，涉案药品适应症、功能主治及成分不明，且涉案“抗癌”药品系以危重病人为主要使用对象，足以严重危害人体健康。但是本案中还有以下事实没有查清：本案没有对涉案销售药品进行成分鉴定与功能鉴定，有什么中草药成分？功能如何？对抗癌有无作用？有多大作用？另外，涉案中的受害人里，有哪些人用了之后有效果？哪些人用了之后无效果或者恶化？各占比例多少？因果关系如何确定？
在我看来，法院判决认定侯元祥等人没有中医资格与中医家族传承和师承经历。但侯元祥是否属于自学成才？“不看广告看疗效”，其自制的中药药品，哪些人使用之后有效？还是说属于彻头彻尾的“忽悠”。我记得中医治疗癌症之中，有一位厉害的专家叫李可，人称“李附子”，善用“毒药”“猛药”救治危重病人，不知他在生看了此案之后，会有何感想？
（以上为个人观点，仅供交流所用）
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