作者：周军律师.

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案外人申请再审与第三人撤销之诉功能上近似，如果案外人既有申请再审的权利，又符合第三人撤销之诉的条件的，应该申请再审还是提第三人撤销之诉？

最高院在《魏华、国家开发银行第三人撤销之诉案》中明确：

案外人申请再审与第三人撤销之诉功能上近似，如果案外人既有申请再审的权利，又符合第三人撤销之诉的条件，对于案外人是否可以行使选择权，民事诉讼法司法解释采取了限制的司法态度，即依据民事诉讼法司法解释第303条的规定，按照启动程序的先后，案外人只能选择相应的救济程序：

案外人先启动执行异议程序的，对执行异议裁定不服，认为原裁判内容错误损害其合法权益的，只能向作出原裁判的人民法院申请再审，而不能提起第三人撤销之诉；

案外人先启动了第三人撤销之诉，即便在执行程序中又提出执行异议，也只能继续进行第三人撤销之诉，而不能依《民事诉讼法》第227条申请再审。

最高院认为，

针对案外人既有申请再审的权利、又符合第三人撤销之诉条件的情况，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百零三条第一款和第二款分别规定：“第三人提起撤销之诉后，未中止生效判决、裁定、调解书执行的，执行法院对第三人依照民事诉讼法第二百二十七条规定提出的执行异议，应予审查。第三人不服驳回执行异议裁定，申请对原判决、裁定、调解书再审的，人民法院不予受理。”

“案外人对人民法院驳回其执行异议裁定不服，认为原判决、裁定、调解书内容错误损害其合法权益的，应当根据民事诉讼法第二百二十七条规定申请再审，提起第三人撤销之诉的，人民法院不予受理”。

本院于2019年11月8日发布的《全国法院民事审判工作会议纪要》第一百二十二条亦有明确规定。

上述司法解释和会议纪要从提高诉讼效率、高效化解当事人纠纷的角度出发，采取了限制当事人选择诉讼程序的处理方式，明确了按照启动程序的先后确定相应的救济途径，即案外人先启动执行异议程序的，对执行异议裁定不服，认为原裁判内容错误损害其合法权益的，只能向作出原裁判的人民法院申请再审，而不能再提起第三人撤销之诉。

本案中，魏华以(2018)黑民初28号民事判决侵害了其合法权益为由，于2019年7月9日向一审法院提起第三人撤销之诉。而经审理查明，在国家开发银行申请执行(2018)黑民初28号民事判决的执行程序中，魏华已于2018年12月28日向一审法院提出书面执行异议，对此一审法院虽未及时作出执行裁定有所不当，但现已实际作出执行裁定，驳回了魏华的执行异议申请。

据此，在魏华先行提出执行异议且人民法院已经作出执行异议裁定的情况下，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百零三条第二款的规定，如魏华对执行异议裁定不服，认为作为执行依据的(2018)黑民初28号民事判决损害其合法权益，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定申请再审。对于魏华提起的第三人撤销之诉，一审法院裁定驳回起诉，并无不妥。

周军律师提醒，案外人对生效判决不服时，应仔细权衡自身情况。在实际操作中，建议案外人咨询专业律师，以便做出正确的决策。

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