胎儿利益保护的司法观点集成

胎儿利益保护的司法观点集成

《中华人民共和国民法典》第十六条规定：涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力.但是，胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在。

一、郭锋、陈龙业、蒋家棣、刘婷《民法典总则编司法解释》理解与适用

1、关于胎儿利益能否在娩出前得到保护，理论与实务中主要存在法定解除条件说和法定停止条件说两种观点。

前者认为，根据民法典第十六条的规定，在涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护情形下，胎儿视为具有民事权利能力，虽未出生视为已出生，应当肯定其诉的利益；后者认为，胎儿娩出是否为活体尚未确定，如为死体则涉及利益返还问题，并且胎儿姓名尚未确定，实践中在诉讼主体列明方面存在操作困难，故以胎儿娩出为活体后再起诉为宜。

对此，《总则编解释》第4条明确胎儿利益可以在娩出前得到保护，并且可由父母作为法定代理人主张相应权利。主要理由是，虽然父母在胎儿出生后代为起诉，相对于在胎儿娩出前起诉，人民法院处理有关诉讼案件更为简易，但肯定父母在胎儿娩出前代为起诉的权利，更符合民法典第十六条关于加强胎儿利益保护的立法本意。反之，如一刀切否定胎儿出生前的诉权，并不利于胎儿利益的保护。不仅不符合民法典的立法精神，且可能导致个案诉讼中出现极不公平的局面，比如给侵权人恶意转让财产提供时间，致使胎儿健康维护所需费用得不到及时赔付等。况且，随着医疗卫生事业的发展，胎儿娩出时死亡率较低，即使胎儿娩出为死体，亦可通过受理后中止审理、中止执行甚至执行回转等方式解决。故《总则编解释》采取对胎儿利益可在娩出前诉讼保护的态度，有利于从真正意义上将民法典前沿性保护胎儿利益这一亮点规则落实落地。

2、关于民法典总则编第十六条规定的“涉及遗产继承、接受赠与等”中的“等”的细化问题。

我们在起草过程中曾规定了损害赔偿的情形，但由于这一问题较为复杂，且涉及伦理问题，实践中争议也较大，最终对此未作规定。特别是涉及胎儿身体健康权益侵害的问题，往往与其母体受到相应损害密切相连，有观点认为，对此完全可以通过孕妇主张对自身身体健康权进行损害赔偿进行救济。

【我们认为】，不少情形下通过这一做法可以解决问题，也有利于避免法律关系过于复杂化，但考虑到社会生活及有关纠纷案件的多样性，对于胎儿的损害与孕妇自身所遭受损害的关联性及合理界分问题，还有必要在实践中通过具体案例进一步探索积累经验。

二、陈龙业、贾玉慧《胎儿利益保护的几个法律适用问题——由《总则编解释》第4条规定展开》

3、关于胎儿遗产继承、接受赠与的法律适用问题

民法典第十六条将胎儿利益保护的范围规定为“涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的”，在这些情形下，胎儿视为具有民事权利能力。此处的遗产继承不仅包括法定继承，也包括遗嘱继承、遗赠。胎儿是法定继承人的，按照法定继承取得相应的遗产份额；有遗嘱的，胎儿按照遗嘱继承取得遗嘱确定的份额。胎儿不是法定继承人的，被继承人也可以立遗嘱将个人财产赠与胎儿，将来按遗赠办理，胎儿取得遗产继承权。在此需要注意的是，要做好与民法典继承编及相关司法解释具体规定的衔接适用。对此，依据民法典第一千一百五十五条的规定，遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿娩出时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉继承编的解释（一）》第31条规定：“应当为胎儿保留的遗产份额没有保留的，应从继承人所继承的遗产中扣回。为胎儿保留的遗产份额，如胎儿出生后死亡的，由其继承人继承；如胎儿娩出时是死体的，由被继承人的继承人继承。”《总则编解释》第1条第1款规定：“民法典第二编至第七编对民事关系有规定的，人民法院直接适用该规定；民法典第二编至第七编没有规定的，适用民法典第一编的规定，但是根据其性质不能适用的除外。”对于涉及遗产分割的情形，应当直接适用民法典继承编及相关司法解释的规定。此外，最高人民法院指导案例50号李某、郭某诉郭某和、童某某继承纠纷的裁判要旨明确：如果夫妻一方所订立的遗嘱没有为胎儿保留遗产份额，因违反继承法第十九条规定，该部分遗嘱内容无效。分割遗产时，应当依照继承法第二十八条规定，为胎儿保留继承份额。

至于“遗产分割时”的范围，应理解为既包括法定继承和遗嘱继承，也包括遗赠在内的遗产分割。法定继承，视胎儿为继承权人，其继承权受保护，应保留其特留份。遗嘱继承和遗赠均属于单方行为，无须胎儿的意思表示。遗嘱、遗赠合法有效，且内容明确该胎儿享有继承权或受遗赠权利的，该胎儿即取得相应权利。遗产分割时，也将其继承份额作为特留份，出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理，即由被继承人的继承人继承。

此外，还需要注意的是，民法典第十六条的规定具有一般适用的效力，但此绝不意味着本条规定仅具有指导意义甚至宣示意义。遵循体系化适用的基本逻辑，对于民法典继承编及相关司法解释没有规定的情形，应当直接适用民法典第十六条关于胎儿“视为具有民事权利能力”的规定，包括但不限于承认确定由胎儿继承的遗嘱和遗赠给胎儿的协议的效力问题。

接受赠与即是指赠与人可以将财产赠与胎儿，胎儿此时视为具有民事权利能力，享有接受赠与的权利。与遗嘱不同，赠与在法律属性上属于诺成合同，要求双方当事人意思表示一致，而胎儿本身没有相应的行为能力，不能单独实施该法律行为，只能由其父母即监护人作为法定代理人实施这一法律行为。笔者认为，对此不能简单套用或者参照适用民法典第一百四十四条关于无民事行为能力人实施的民事法律行为无效的规定，而有必要遵照民法典第十六条规定的精神，并参考民法典第一百四十五条的规定，明确这里的接受赠与应当以纯获利益为限，不得设定负担。同样，这里强调的是胎儿利益保护背景下的接受赠与，因此在诉讼构造上该胎儿原则上应处于原告地位。但这涉及与民法典第六百五十八条第一款规定的“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与”的衔接适用问题。从接受赠与的单纯获益属性讲，赠与人依法行使任意撤销权，对于接受赠与的胎儿并没有造成损失，故此撤销权的行使当然可以适用于向胎儿赠与的情形，只是此撤销权的通知可以向该胎儿的父母发出。当然，在此还应注意一些特殊情形，比如父亲明确赠与胎儿的情形，则有可能存在适用民法典第六百五十八条第二款规定，而不可行使任意撤销权的问题。

在胎儿出生前即已接受赠与或者继承遗产的情况下，如果其娩出为死体的，依据民法典第十六条第二句的规定，“胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在”，这时就会涉及有关财产的返还问题。由于娩出为死体的胎儿自始不具有民事权利能力，故而，其受法律保护的利益也自始不享有。例如，胎儿在接受赠与后，如果娩出时为死体的，则该赠与无效，应当将该财产返还赠与人。

4、关于胎儿利益保护所涉侵权损害赔偿问题

关于侵害胎儿权益的损害赔偿问题，在民法典编纂过程中曾有深入研讨，因这一问题涉及伦理、宗教等多方面因素，最终没有明确规定，而用“等胎儿利益保护”这一表述涵盖未来的损害赔偿请求权。但审判实务中有关胎儿损害赔偿的案件不在少数，而民法典第十六条规定的“涉及遗产继承、接受赠与等”中的“等外”范畴并不明确。从法官不得拒绝裁判及统一法律适用的需要出发，本条规定是否包括损害赔偿属于不能回避的问题。

在《总则编解释》起草过程中，曾基于审判实践需要，借鉴域外做法另设专条规定“涉及胎儿人身损害赔偿，父母可以在胎儿娩出前作为法定代理人主张相应权利”（比较法上，德国、日本在立法上肯定了胎儿人身损害赔偿请求权）。在此主要考虑以涉及人身损害赔偿对胎儿利益保护情形作“等外”补充解释，旨在贯彻民法典关于保护胎儿利益的基本精神，在查明胎儿所受损失等相关案件事实的基础上，公正便捷解决纠纷。但由于这一问题较为复杂，民法典编纂过程中各方未完全形成共识，实践中争议也较大，司法解释亦不宜规定。考虑到有关方面的不同意见，最终删除了这一内容。

按照立法精神，胎儿利益保护“原则上也包括侵权等其他需保护胎儿利益的情形”，学界也认为胎儿利益保护不仅包括胎儿的人格与财产利益，根据审判实践，胎儿利益保护并不限于所列举的遗产继承与接受赠与等情形，胎儿还可在抚养费、胎体受损损害赔偿等其他方面享有利益。特别是此前各地法院对于胎儿利益保护问题也有一定的实践，积累了有益经验。比如，在王某钦诉杨某胜、泸州市汽车某队交通事故损害赔偿纠纷案中，就加害人应当向被害人一方支付死者生前扶养的人必要的生活费等费用，法院依法运用既有法律规定，指出死者生前扶养的人既包括死者生前实际扶养的人，也应包括应当由死者扶养，但由于死亡的发生，未能扶养的尚未出生的子女。因此，尽管《总则编解释》起草过程中删除了有关胎儿损害赔偿的规定，但并不意味着这一问题不存在抑或不需要解决。对于涉及胎儿损害赔偿的案件，有必要在总结相关审判实践经验的基础上，依托现行法律、司法解释的规定作出合理妥当的处理。对此，应当注意以下几个问题：

其一，满足侵权责任构成要件是侵权人承担侵害胎儿权益损害赔偿责任的基本要求。除了符合法律规定的适用过错推定责任和无过错责任情形外，对此通常要适用民法典第一千一百六十五条第一款关于过错责任的规定。比如，胎儿出生后，发现其受到的损害是其母亲怀胎期间受到他人的侵权行为所造成，他人若具有主观过错，胎儿出生后，作为一个自然人，其当然可以起诉主张相应救济。又例如，在孕妇分娩时因为医务人员的诊疗过错行为导致胎儿受到伤害，该胎儿出生后可以依法主张相应的损害赔偿。由此可见，自然人在胎儿阶段遭受侵害而主张相应损害赔偿的问题，属于“有损害就有救济”的侵权法框架下法律适用规则的自然囊括，无需动用民法典第十六条规定即可处理。由此也可推导出，民法典第十六条规定强化了胎儿利益保护，但没有专门列举损害赔偿的内容，除了避免争议外，也有其现实合理性。

其二，侵害胎儿权益的救济与侵害孕妇人身权益救济的聚合问题。侵害胎儿利益的行为往往与一般的加害行为不同，后者通常是直接影响到受害人，而前者除了直接侵害胎儿外，更多的是首先作用于孕妇身上，而后影响到胎儿。特别是涉及胎儿身体健康权益侵害的问题，往往与其母体受到相应损害密切相连。有观点认为，对此完全可以通过孕妇主张对自身身体健康权进行损害赔偿获得救济。笔者认为，这一观点具有一定合理性，这一做法也有利于快速实现救济，而且实践中往往存在侵害孕妇及胎儿权益难以区分，特别是有些费用支出不好厘清的问题。但如果完全用孕妇的损害赔偿请求权替代或者涵盖胎儿的损害赔偿请求权，则无疑会存在违背民法典第十六条特别规定胎儿利益保护这一立法精神的嫌疑。对此较为可取的做法应该是允许孕妇就其损害和胎儿利益损害一并主张救济，这样既符合救济损害的基本法理，践行了民法典的规定精神，也有利于实现纠纷的一次性解决。但考虑到社会生活的复杂多样性，对于胎儿的损害与孕妇自身所遭受损害的关联性及合理界定问题，还有必要在实践中通过具体案例进一步研究探索、积累经验。

其三，关于胎儿损害赔偿的诉讼时效起算问题。依据民法典第一百八十八条的规定，诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。对于无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的权利受到损害的，根据《总则编解释》第36条的规定，诉讼时效期间自其法定代理人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。而在胎儿受到损害的情况下，可参照适用上述规定，诉讼时效期间自胎儿父母知道胎儿利益已经受到损害以及义务人之日起计算。父母在胎儿出生前代为起诉的，适用有关诉讼时效中断的规定。但由于胎儿毕竟尚未出生，除非其父母知道胎儿利益受到损害并提起诉讼，否则不宜直接推定其父母应当知道，从而使得诉讼时效的起算时间提前，这背离了胎儿利益保护的立法目的。因此，一般情况下，胎儿损害赔偿请求权的诉讼时效原则上应当从胎儿出生时开始计算。

5、关于胎儿的诉讼主体资格问题

民法典关于胎儿利益保护的规定如何在诉讼程序中落到实处，首先涉及的就是诉讼主体资格问题。对此，民事诉讼法第五十一条规定：“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。”第六十条规定：“无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定代理人代为诉讼。法定代理人之间互相推诿代理责任的，由人民法院指定其中一人代为诉讼。”比较法上，不少立法例明确当事人能力原则上是以民事权利能力为基础，在承认胎儿具有民事权利能力的情形下，自然肯定胎儿的当事人能力。

学理和实务上都认为，诉讼主体资格与自然人的民事权利能力是保持一致的，即具有民事权利能力就在诉讼法意义上具有诉讼主体资格，诉讼主体资格也是以始于出生、终于死亡为一般规则。由此引申，在胎儿利益保护问题上，既然胎儿被视为有民事权利能力，自然就要视其有诉讼权利能力。同时，具有诉讼权利能力与实际能够独立进行诉讼行为又涉及诉讼行为能力的问题，而无诉讼行为能力的人需要法定代理人代为诉讼。类比无民事行为能力人，胎儿显然不具有诉讼行为能力，也无法被视为有诉讼行为能力，故胎儿利益的保护在诉讼程序上的衔接必须以弥补民事主体诉讼行为能力欠缺的法定代理制度作为桥梁纽带，即由其父母作为代理人代为诉讼。

基于上述分析，尤其是在对标民法典加强民事权利保护特别是强化胎儿利益保护的规定精神后，考虑到审判实践的现实需要，《总则编解释》第4条明确了胎儿的诉讼主体资格，其父母可以法定代理人的身份诉请保护胎儿利益。本条规定：“涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护，父母在胎儿娩出前作为法定代理人主张相应权利的，人民法院依法予以支持。”概言之，遵循民法典第十六条规定的精神，在遗嘱继承、接受赠与等涉及胎儿利益保护的情形下，胎儿被视为具有民事权利能力，其在诉讼程序上也能作为当事人，只是要由其父母作为法定代理人代为起诉。应该说，《总则编解释》第4条采取对胎儿利益可在娩出前诉讼保护的态度，有利于从真正意义上将民法典前沿性保护胎儿利益这一亮点规则落实落地。

至于就此类案件在诉讼中如何列当事人的问题，审判实践中已有一定的经验积累。因涉及权益保护问题，就诉讼地位而言，该胎儿应当居于原告的地位，在列当事人时可以在原告处列其为某某之胎儿，然后再列明该法定代理人。在二审等程序中也可对应当事人诉讼地位的变化按照上述方式列明。比如在隋某汐、张某良等与某县公路管理局等生命权、健康权、身体权纠纷案中，任某系隋某汐之母，隋某汐之父隋某明于2017年4月22日因交通事故死亡，此时隋某汐尚为腹中胎儿，任某遂以隋某汐法定代理人身份向侵权人主张支付被扶养人生活费。生效裁判文书中列隋某汐为原告，表述为任某腹中胎儿。

6、关于胎儿利益保护的诉讼程序衔接问题

在明确了有关胎儿利益的实体法律适用规则和诉讼主体资格问题后，有关胎儿利益保护案件的处理就离不开相应的诉讼程序规则的衔接适用。对此，应当用足用好现有法律规定，从而真正将民法典强调的胎儿利益保护规定精神落地落实。具体而言，有必要注意以下几个问题：

其一，倡导以胎儿出生后起诉为原则。涉及人身损害赔偿，父母在胎儿出生后作为法定代理人主张相应权利的，人民法院依法予以支持。胎儿出生后，其不仅具备相应的民事权利能力，可以成为诉讼中的原告，而且父母在胎儿出生后代为起诉，相对于在胎儿娩出前起诉，有关案件事实更容易查清，人民法院处理有关诉讼案件更为简易，双方当事人也更容易服判息诉。特别是能够减轻当事人的诉讼负担，实现纠纷的一次性解决，从而达到司法便民的效果。以侵权损害赔偿案件为例，在胎儿出生后，损害后果、损害后果与侵权人的侵权行为之间的因果关系更容易查明，也就更有利于公正解决纠纷，便于当事人接受裁判结果，也可以避免因胎儿娩出为死体后发生执行回转，给当事人造成不必要的诉累，而且由父母在胎儿出生后代为起诉通常情况下也不会给胎儿利益保护造成不利影响。

其二，从保护胎儿利益的现实需要出发，按照立案登记制的要求，对于父母在胎儿娩出前作为法定代理人起诉的，也应当予以尊重，依法予以受理。因为这样可以更好地与现有诉讼程序制度衔接，用足用好相应的法律救济手段。比如保全制度对于有效救济原告方损失以及尽快止损、防止损害扩大具有重要意义。依据民事诉讼法第一百零三条的规定，人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在48小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。因此，允许胎儿娩出前法定代理人提起诉讼，就意味着该法定代理人不仅可以在诉讼中根据情况依法申请保全措施，还可以在符合法律规定的条件下申请诉前保全特别是诉前财产保全，从而固定相应的财产或者及时止损，避免后续对胎儿利益保护目的的落空。同样，在符合民事诉讼法第一百零九条、第一百一十条规定的情况下，该法定代理人可以申请先予执行，以及时就损害胎儿利益的情形给予相应救济。

父母作为法定代理人申请保全，或者因追索医疗费用等申请先予执行，经审查符合法律规定的，人民法院应当依法采取保全措施或者裁定先予执行。主要考虑是胎儿遭受人身损害需要医疗费用救治，如因侵权人转移财产等原因影响胎儿治疗，若不允许在胎儿娩出前起诉，将会使胎儿利益保护大打折扣。如上所述，允许在胎儿娩出前起诉，不仅符合民法典第十六条的立法精神，符合有案必立、有诉必理的程序要求，也可以通过依法采取诉前或者诉中保全措施、先予执行措施等来最大化保护胎儿利益。在此情形下，就诉讼的举证责任分配而言，提出胎儿利益保护请求的一方，即本条规定的胎儿父母须对胎儿阶段即应享有权益保护的情况予以证明，具体包括两种事实：一是已有胎儿之存在，即已经妊娠并形成胚胎或胎体；二是胎儿阶段的权利发生事实。而否认胎儿享有民事权利能力的另一方，须对胎儿娩出时为死体负担举证责任。

其三，对于有关案件事实，比如侵权损害赔偿中的损害后果、因果关系等事实需要在胎儿娩出后才能确定的，人民法院可以根据案件的具体情况，依照民事诉讼法第一百五十三条第一款第（六）项的规定中止审理。这在民事诉讼法上都有据可循，且可以实现民法典规定的胎儿利益保护条款与民事诉讼法有关程序规则的有机衔接。

三、杜万华：关于《民法总则》中的自然人制度问题（一）

7、关于胎儿的民事权利能力问题

《民法总则》第16条规定：“涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。但是胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在。”按照民法基本理论，自然人享有民事权利能力的时间是从出生开始到死亡结束。胎儿在母体里时，结合生活实际，需要对母体内胎儿的利益，特别是其在遗产继承、接受赠与等方面的利益予以特别保护。《民法总则》就对此作了例外规定。需要注意的是，本条用语是“视为具有民事权利能力”，并不是当然具有民事权利能力。但是胎儿“视为”具有民事权利能力的前提是“娩出”时不能为死体。但书部分所用的两个字为“娩出”，在起草过程中最早的表述是“出生时为死体的”。当《民法总则(草案)》提交全国人大常委会法律委员会讨论时，经推敲文字，认为不能用“出生”，因为从文义来看，出生是指出即是生，胎儿出生时是具有生命的，也即具有民事权利能力。因此后来决定用“分娩”一词，将“出生时为死体的”改为“娩出时为死体的”。另有一个需要注意的问题就是对胎儿的解释。医学上对胎儿的解释和法律上对胎儿的解释可能不完全一样。在对胎儿进行解释时，有些概念应当明确。从人卵受精到胎儿娩出，可分为几个阶段。首先是受精卵，受精卵在医学上不称为胎儿，还没有发育成形。胚胎发育到一定时候才会形成胎儿。应当怎样来判断胎儿是否形成呢？是按照医学上的认定标准还是按照法律自己独立的标准来认定呢？这个问题对于胎儿民事权利能力的确定而言非常重要。如果按照医学标准，自然人人卵受精一段时间后才能认定胎儿产生，则之前发生的一些继承、赠与的事实就与该胎儿没有关系。如果按照法律的标准来认定，只要母体内能够查出来有人卵受精就可认定胎儿产生，则会产生不同的法律效果。所以医学的认定标准和法律的认定标准可能并不完全相同。从法学的角度讲，如何确定这个界限，具有很强的社会伦理性。如果界限划得比较早，就会涉及权利损害的问题，尤其是现在的人工流产会不会涉及侵权问题等。这个问题比较复杂，需要引起注意，并及时进行研究。

四、石宏主编《 <中华人民共和国民法典> 释解与适用·总则编》

8、关于胎儿利益的保护范围

《民法典》第16条将胎儿利益保护的范围规定为“涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的”。在这些情形下，胎儿视为具有民事权利能力。此处的“遗产继承”不仅包括法定继承，也包括遗嘱继承、遗赠。胎儿是法定继承人的，按照法定继承取得相应的遗产份额；有遗嘱的，胎儿按照遗嘱继承取得遗嘱确定的份额。胎儿不是法定继承人的，被继承人也可以立遗嘱将个人财产赠给胎儿，将来按遗赠办理，胎儿取得遗产继承权。“接受赠与”指赠与人可以将财产赠与胎儿，胎儿此时视为具有民事权利能力，享有接受赠与的权利。除了遗产继承和接受赠与，实践中还有其他涉及胎儿利益保护的情况，因此本条用了一个“等”字，没有限定在继承范围以内，原则上也包括侵权等其他需要保护胎儿利益的情形。

五、石宏主编《 <中华人民共和国民法典> 释解与适用·婚姻家庭编继承编》

9、关于胎儿预留份条文的释解与适用

首先，遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿享有继承权，但是毕竟胎儿尚未出生，无法确认胎儿是否能够正常出生。因此《民法典》规定在遗产分割的时候，需要保留胎儿的继承份额。所谓保留胎儿的继承份额，就是在计算参与遗产分割的人数时，应该将胎儿列入计算范围，作为参与分割的一部分，将其应得的遗产划分出来。需要注意的是，这里的继承份额既包括法定继承的继承份额，也包括遗嘱继承的份额。在法定继承时，如果胎儿在继承人范围和顺序之内，应当按照法定或者协商确定的分割原则、比例计算胎儿的应继承遗产份额。在遗嘱继承时，如果遗嘱中明确哪些遗产属于受孕之胎儿的，那么在分割遗产时，就应将此部分遗产予以保留，而不得以胎儿尚未出生为由予以瓜分。保留的是胎儿应得的遗产份额，就是将胎儿按照一个普通继承人计算所应获得的遗产。如果遗产是不动产，对不动产实行价值分割时，就要保留胎儿应得的那份价值；如果是对动产进行实物分割，就应保留胎儿应得的那部分实物。

其次，胎儿娩出时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。胎儿毕竟尚未出生，能否顺利分娩尚未可知。在分娩胎儿时可能有两种情况：第一种是顺利分娩，即顺利出生，胎儿即成为活的婴儿，也就成为独立的民事主体。这时，为胎儿所保留的遗产即成为出生之婴儿的财产。第二种情况就是分娩失败，娩出的胎儿为死体。根据民法典总则编第16条规定，胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在。在这种情况下，胎儿的民事权利能力自始不存在，因此，包括继承的权利能力在内的所有权利能力都溯及地消灭。所保留的遗产自然无法为没有权利能力者取得。根据本条的规定，胎儿娩出时是死体的，为胎儿所保留的遗产份额就需要按照法定继承办理，即由被继承人的法定继承人继承。如被继承人甲死亡，留下价值600万元的个人所有的房产一套，甲生前考虑到其妻子乙已怀胎，特地在遗嘱中明确将自己的存款100万元作为将来孩子的抚育资金，指定由胎儿继承。甲的父母、妻子对该房产进行价值分割时，依法对乙腹中的胎儿保留了其中的一份200万元。由于乙生产不顺导致胎儿未能顺利出生，胎死腹中。此时，为乙腹中胎儿所保留的遗嘱继承中的银行存款100万元、法定继承中的房产价值分割200万元，都需要按照法定继承办理，即由甲的法定继承人（包括甲的配偶乙、甲的双亲）按照法定继承进行分割。

六、黄祥青主编《2019年上海市第一中级人民法院案例精选》

9、关于胎儿动拆迁补偿利益的认定

随着经济的迅猛发展以及城市结构的不断变化，因拆迁而引起的纠纷在我国逐年呈现上涨的趋势。然而，因各地拆迁政策存在差异，法律难以明确规定动拆迁中的胎儿权益问题。笔者认为，民事活动中应当遵循当事人意思自治原则，拆迁人和被拆迁人就胎儿补偿份额达成一致，在不违反法律的禁止性规定之下，该意思自治合法有效。综上，动拆迁补偿利益是事关被拆迁人生存权的重要保障，动拆迁协议约定胎儿享有拆迁补偿利益的，拆迁补偿利益与《民法总则》第十六条中规定的继承与赠与具有同质性，胎儿的部分民事权利不应当仅局限于继承和赠与领域，而是应该在有利于胎儿权利保护的基础上适当扩大其外延。

七、类案裁判规则

01、指导案例50号：李某、郭某阳诉郭某和、童某某继承纠纷案

【入库编号】：2015-18-2-476-001

【裁判要点】：

如果夫妻一方所订立的遗嘱中没有为胎儿保留遗产份额，因违反《中华人民共和国继承法》第十九条规定，该部分遗嘱内容无效。分割遗产时，应当依照《中华人民共和国继承法》第二十八条规定，为胎儿保留继承份额。

【裁判理由】：

法院生效裁判认为：在郭某顺留有遗嘱的情况对306室房屋应如何析产继承？

《中华人民共和国继承法》(以下简称《继承法》)第五条规定：“继承开始后，按照法定继承办理;有遗嘱的,按照遗嘱继承或者遗赠办理;有遗赠扶养协议的，按照协议办理。”被继承人郭某顺死亡后，继承开始。鉴于郭某顺留有遗嘱，本案应当按照遗嘱继承办理。《继承法》第二十六条规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的共同所有的财产，除有约定的以外，如果分割遗产，应当先将共同所有的财产的一半分出为配偶所有，其余的为被继承人的遗产。”《最高人民法院关于贯彻执行(中华人民共和国继承法)若干问题的意见》第38条规定：“遗嘱人以遗嘱处分了属于国家、集体或他人所有的财产，遗嘱的这部分，应认定无效。”登记在被继承人郭某顺名下的306室房屋，已查明是郭某顺与原告李某夫妻关系存续期间取得的夫妻共同财产。郭某顺死亡后该房屋的一半应归李某所有，另一半才能作为郭某顺的遗产。郭某顺在遗嘱中，将306室全部房产处分归其父母，侵害了李某的房产权，遗嘱的这部分应属无效。此外，《继承法》第十九条规定：“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。”郭某顺在立遗嘱时，明知其妻子腹中的胎儿而没有在遗嘱中为胎儿保留必要的遗产份额，该部分遗嘱内容无效。《继承法》第二十八条规定：“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。”因此，在分割遗产时，应当为该胎儿保留继承份额。综上，在扣除应当归李某所有的财产和应当为胎儿保留的继承份额之后，郭某顺遗产的剩余部分才可以按遗嘱确定的分配原则处理。

【案例文号】：（2006）秦民一初字第14号

02、在征收集体土地时，应充分考虑胎儿的特殊情况，把胎儿列为安置对象进行补偿——李明轩、杨馨贻、唐祥涵、刘妍熙诉三亚市人民政府征收安置补偿案

【裁判要旨】：

对胎儿权益的保护，在集体土地征收过程中应当得到落实和贯彻。由于我国实行的是家庭联产承包责任制，依据《农村土地承包法》的立法宗旨和精神及有关政策规定，土地是村民的基本生活资料和生活保障，按户口属地原则，村民应享有户口所在村的土地承包权和土地补偿分配权，作为其基本生活资料和生活保障。土地补偿费是对农村集体土地所有权丧失的补偿，具有对集体经济组织成员的基本生活提供保障的功能。土地补偿费分配权是基于集体经济组织成员的身份而产生。在征收集体土地时，应把胎儿列为安置对象进行补偿。尤其是对集体经济组织全部集体土地予以征收的，进行安置补助时必须保障被征地农民原有生活水平不降低、长远生计有保障，并且要充分考虑胎儿的特殊情况，给予特别保障。

【案例文号】：（2018）最高法行申7016、7017、 7019、7021号

03、在征收工作进行时已经在孕的胎儿，征收部门应对其进行补偿安置——张某2、张某1诉长沙市人民政府不履行协调法定职责案

【裁判要旨】：

在征收工作进行时已经在孕的胎儿，根据法律规定，涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力，征收部门应对其进行补偿安置。

【案例文号】：（2019）湘行终1024号

04、土地征收部门在实施征收过程中应为安置对象尚未出生的胎儿适当考虑或留存一些征收权益——刘森林、张娟娟诉长沙县人民政府、长沙县黄花镇人民政府行政允诺案

【裁判要旨】：

征地安置对象为被征地的农村集体经济组织成员。“尚未出生的胎儿”依法不属于“必须安置的对象”。但是，如果土地征收部门从人性关怀的角度，在实施征收过程中为安置对象尚未出生的胎儿适当考虑或留存一些征收权益，也不违反法律的禁止性规定，应予支持。

【案例文号】：（2015）湘高法行终字第70号

05、夫妻一方订立的遗嘱未为胎儿保留遗产份额的，该部分内容无效——李某、郭某阳诉郭某和、童某某继承纠纷案

【裁判要旨】：

夫妻关系存续期间，双方一致同意利用他人的精子进行人工授精并使女方受孕后，男方反悔，而女方坚持生出该子女的，不论该子女是否在夫妻关系存续期间出生，都应视为夫妻双方的婚生子女。夫妻一方所订立的遗嘱中没有为胎儿保留遗产份额，该部分遗嘱内容无效，分割遗产时，应当为胎儿保留继承份额。

【裁判文号】：（2006）秦民一初字第14号

【案例来源】：2015年最高人民法院发布第十批指导性案例

06、非婚生遗腹胎儿享有抚养费预留权——马某、米某诉中国人民财产保险股份有限公司南阳市分公司继承纠纷案

【裁判要旨】：

胎儿（子女）不论是婚生还是非婚生，均受法律保护。非婚生遗腹胎儿的父亲因车祸死亡，尚未出生的胎儿虽不具备民事权利能力，但根据人身权延伸保护原则，对胎儿抚养费的预留权应予保护，因此，被继承人因车祸死亡的，其非婚生遗腹胎儿的抚养费可由财险公司先行赔付。

【案例来源】：《人民司法·案例》2012年第2期

07、夫妻双方同意通过人工授精生育子女，则应当为利用他人精子受孕的胎儿保留遗产份额——李雪花、范洋诉范祖业、滕颖法定继承纠纷案

【裁判要旨】：

夫妻关系存续期间，双方一致同意利用他人的精子进行人工授精并使女方受孕后，男方反悔，应当征得女方同意。在未能协商一致的情况下男方死亡，其后子女出生，尽管该子女与男方没有血缘关系，仍应视为夫妻双方的婚生子女。男方在遗嘱中不给该子女保留必要的遗产份额，该部分遗嘱内容无效。

【案例来源】：杨立新主编《婚姻继承法典型案例与法律适用》，中国法制出版社2014年版。

08、未保留胎儿继承份额的遗产分割行为无效——官某1、官某2继承纠纷案

【裁判要旨】：

遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。涉案继承人在继承发生时属于未出生的胎儿，但其依然享有继承权，无论其他继承人当时是否清楚胎儿的存在，是否有侵害胎儿继承权的故意，均不能成为不保留胎儿继承份额的理由。因此，其他继承人未保留胎儿继承份额、分割被继承人遗产的行为无效，因不存在多分或少分遗产的情形，各继承人继承遗产的份额应当均等。

【裁判文号】：（2020）川01民终2260号

09、遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额——尹某2、宋某等与李某等法定继承纠纷案

【裁判要旨】：

被继承人无遗嘱和遗赠协议的，遗产应当按照法定继承方式处理，遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。涉案被继承人的遗产除去共同财产中配偶财产、精神抚慰性质的抚恤金等之外，应由其父母、配偶、未出生的胎儿共同参与继承。

【裁判文号】：（2020）湘1125民初912号