陈伟奇个人社会职称

政协茂名市电白区第二届委员会委员

贵州省茂名商会执行会长

振兴电白广州联谊会常务副会长

西南政法大学法学博士

西南政法大学中国法文化研究传播中心研究员

广东盈隆律师事务所　副主任

广东盈隆（贵阳）律师事务所管委会主任

盈隆法律研究中心主任

中国广州仲裁委员会仲裁员

广州市司法局调解专家

建设工程合同纠纷专业律师

广州大学不动产研究中心研究员

茂商新媒体平台“茂名故事馆”、“商讯0668”常年法律顾问

建设工程领域，常常出现因违法分包、非法转包、借用资质等原因导致施工合同无效的情况。但《建设工程司法解释》第二条规定，在合同无效但建设工程质量合格时，承包人有权请求参照合同约定支付工程价款。

那现实生活中，发包人能否参照合同约定的违约金标准，向承包人主张赔偿损失？

让我们通过解读最高人民法院的案例来进行分析。相关案例：（2019）最高法民再231号

2011年11月13日，某甲公司作为发包人和承包人某乙公司签订《施工协议》，约定某甲公司将自己开发的一处住宅小区发包给某乙公司进行承建，并约定如因某乙公司逾期，某甲公司处罚某乙公司3000万元。

2011年11月15日，某乙公司与李某签订《内部协议书》，约定某乙公司聘用李某为案涉工程的项目负责人，并由李某对案涉工程进行承包，合同签订后，某乙公司、李某进场施工。

后因某乙公司以及李某的原因导致案涉工程逾期交付，某甲公司因此向购房者赔偿违约金2500万元。

2015年，某甲公司向法院提起诉讼，要求某乙公司与李某二者按照《施工协议》的标准向某甲公司承担赔偿责任3000万元。本案历经一审、二审以及再审。

关于《施工协议》中逾期完工3000万违约金条款的效力问题，以及某乙公司、李某对逾期完工后果如何承担责任的问题，各审级法院意见不一。

一审法院认为，《施工协议》中的违约金条款，属于解决双方争议的条款，且根据合同法第五十七条关于“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力”的规定，认定该条款合法有效，最终判决某乙公司、李某承担违约责任。

二审法院认为，《施工协议》中约定的关于承包人逾期完工需向某甲公司承担3000万元违约金的条款是该协议的组成部分，属于确定当事人之间权利义务关系的内容，并非独立存在的有关解决争议方法的条款，当属无效。同时《施工协议》是《补充协议书》存在的前提，两者是主合同和从合同的关系，《补充协议书》因《施工协议》的无效以致无效。一审判决不当，二审予以纠正。

涉案《施工合同》虽然无效，案涉工程却于2015年6月18日在相关部门竣工验收备案，根据《建设工程司法解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”的规定，某乙公司、李某有权参照《施工协议》的约定请求某甲公司支付工程款。

同理，某甲公司可参照《施工协议》的约定请求某乙公司、李某赔偿因逾期完工给其造成的损失3000万元。最终二审法院参照《施工协议》的约定，判令某乙公司、李某连带赔偿某甲公司经济损失3000万元。

一审、二审判决后，李某不服，向最高人民法院申请再审。最高人民法院对赔偿责任的问题，重新作出了认定。

最高人民法院认为，违约金条款并非合同中独立存在的有关解决争议方法的条款，案涉合同因无效自始不具有法律约束力，则违约金条款亦应认定无效。虽然根据《建设工程司法解释》的规定，在建设工程施工合同被认定无效的情况下，当事人有权请求参照合同约定支付工程价款，但仅是规定工程价款可以参照合同约定进行履行，并不包括违约金。

二审法院未查明某甲公司具体损失情况，简单参照案涉合同关于3000万元违约金的约定判决某乙公司、李某连带赔偿某甲公司经济损失3000万元，系适用法律错误，应予以纠正。本案中某甲公司因迟延交房导致向购房者承担了2500万元的赔偿责任，故某乙公司与李某因案涉工程逾期完工需要向某甲公司赔偿的金额应为2500万元。

综上所述，在合同无效的情况下，发包人请求承包人承担相应的违约责任，不能参照合同关于违约金的条款，具体应该参照其实际损失金额。如果发包人因承包人逾期完工，导致向购房者支付了逾期交房违约金，则发包人可以提供与购房者达成的赔偿协议、购房者身份证、银行卡、网上银行电子转账回单等证据证明其实际损失。

陈奇律师工程案例100期之第四十九期分享完毕。

供稿：陈伟奇

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