- 陕西浩公律师事务所 民商事研究院 文章/刘思宇
裁判要旨
1.应从三个方面审查“过桥贷”是否构成借新还旧：1.新旧贷款债权债务主体一致；2.借款人客观上有将新贷偿还旧贷的行为；3.借贷双方主观上存在借新还旧的合意。
2.新贷与旧贷担保人不完全一致、新贷担保人无权处分担保物未得到追认时，新贷担保人不承担担保责任。
3.债权人应承担借新还旧的告知义务。
基本案情
原告安乡农商行诉称：2014年3月4日，马某与原安乡县农村信用合作联社签订了《最高额借款合同》一份。合同约定：借款用途为商住，借款本金为400 000元，合同利率（月利率）8.4‰，罚息利率在原借款利率基础上加收20%，借款期限36个月，借款为抵押贷款。同日，罗某甲及其丈夫朱某（已故）与原安乡县农村信用合作联社签订了《最高额抵押合同》，以自有房屋作抵押并且在安乡县房地产管理局办理了房他证（安乡县房他证他权字第23767号）。合同到期后，马某无力偿还贷款，多次恳求延期偿还贷款，并与原告重新签订了个人借款合同。此后马某仍未按照合同约定履行返还借款本金及支付利息的义务。安乡农商行多次催收未果，故具状起诉，请求：1.判令对安乡县房他证他权字第23767号所列抵押物享有优先受偿权……。
被告罗某甲辩称：1.2014年3月4日马某与安乡农商行签订的《最高额借款合同》，马某已于2017年3月2日履行了《最高额借款合同》中的偿还义务，主合同义务已履行完毕，此笔债权设立的抵押担保物权依法消灭。2.2018年3月5日，原告与被告马某签订《最高额借款合同》，借款本金40万元是一笔新贷款，《抵押担保承诺书》及《同意抵押意见书》上均没有共有人朱某签字、捺印，所涉抵押担保行为没有成立，对双方不产生任何法律效力；另外此次的抵押担保行为未在房管部门办理抵押登记手续，抵押权因未办理抵押登记而未设立，因此原告依据《抵押担保承诺书》及《同意抵押意见书》而主张对房屋享有优先受偿权没有任何法律依据。
法院经审理查明：2014年3月4日，马某与原安乡县农村信用合作联社签订《最高额借款合同》，借款金额40万。马某岳父母罗某甲、朱某与原告签订《最高额抵押合同》，约定以安乡县深柳镇文昌湾社区文昌北湾8号商住房（权证号码01-132468）为马某的该笔贷款提供担保，并在安乡县房地产产权监理所办理了抵押登记。朱某、罗某甲另向安乡农商行共同出具《同意抵押意见书》，承诺内容包含“若此户贷款到期未偿清申请展期，不必经我再次确认同意。”贷款到期后，马某因无力清偿，遂于2017年3月3日与原告签订《个人借款合同》借款40万元，马某农商行尾号3726账户于同日取得此笔贷款后当即清偿了第三次40万贷款本息。该笔贷款到期后，马某于2018年3月3日通过向朋友孟秀玲借款40万元等途径筹措款项，于2018年3月4日偿还了该次贷款本息。但罗某甲、朱某的房产抵押登记仍未注销。
2018年3月5日，马某与安乡农商行签订《最高额借款合同》，约定：借款用途为消费，额度40万元，期限自2018年3月5日起至2019年3月5日止。同日，朱某签署了《夫妻关于承担共同债务的承诺书》，承诺以马某名义申请贷款40万元系夫妻共同债务，借款日期从2018年3月至2019年3月；罗某甲于同日单独向安乡农商行出具《同意抵押意见书》《抵押担保承诺书》，承诺自愿将其所有的位于安乡县文昌湾社区文昌北湾8号的产权证号01-132468号房屋用于马某贷款抵押，贷款金额 40万元，贷款期限从2018年3月至2019年3月，愿意继续以原抵押物作抵押担保，并承诺本次新借款因登记部门原因，不能完成新放贷款的抵押登记，原抵押登记为本次新借款作抵押担保视为仍然有效；在新借款本息结清前，原贷款办理的抵押登记不予撤销；贷款到期未偿清贷款本息申请展期，不必经其再次确认同意。《同意抵押意见书》上有他人冒签的抵押房产共有人“朱某”的名字。2018年3月6日，原告向马某发放了贷款40万元。同日，马某向孟秀玲账户转款40万元。该笔贷款到期后，马某未按约偿还，截至2019年4月15日，马某尚欠借款本金400 000元及利息33 531.47元。
另查明，朱某与马某于2018年7月23日离婚。3.朱某于2018年12月28日逝世。
裁判结果
湖南省安乡县人民法院于2020年6月30日作出（2020）湘0721民初233号民事判决：一、罗某甲以对坐落在安乡县文昌湾社区文昌湾北8号房产所享有份额的价值为限对湖南安乡农村商业银行股份有限公司承担清偿责任，但其范围不得超过抵押权有效设立时所应当承担的责任……四、驳回湖南安乡农村商业银行股份有限公司的其他诉讼请求。罗某甲不服该判决提起上诉，湖南省常德市中级人民法院于2020年10月22日作出（2020）湘07民终1508号民事判决：一、维持湖南省安乡县人民法院(2020)湘0721民初233号民事判决第一项、第三项；二、撤销湖南省安乡县人民法院(2020)湘0721民初233号民事判决第二项、第四项；三、驳回湖南安乡农村商业银行股份有限公司的其他诉讼请求。
法院认为
法院生效裁判认为：涉案抵押房产为罗某甲、朱某夫妻共同财产，2018年3月5日签署《同意抵押意见书》及《抵押担保承诺书》时，罗某甲一人签字，朱某未签字，之后亦未对抵押房产办理抵押登记手续。《中华人民共和国担保法》第四十一条、第四十二条规定，当事人以城市房地产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十七条规定，以建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。依据上述事实和法律规定，本案抵押权未设立，抵押合同未生效。因此，安乡农商行对涉案房产不享有优先受偿权。一审判决对安乡农商行请求对涉案房产享有优先受偿权的主张不予支持正确。本案是金融借款合同纠纷，罗某甲不是本案债务人、保证人，不承担债务人或保证人的法律责任。又本案抵押权未设立，抵押合同未生效，安乡农商行向罗某甲主张涉案房产的权利没有合同依据和法律依据。本案亦无证据证明本案抵押权未设立，抵押合同未生效是罗某甲的过错造成。一审判决若马某、朱某到期不能履行判决确定的债务，罗某甲则以对坐落在安乡县文昌湾社区文昌湾北8号房产所享有份额的价值为限对安乡农商行承担清偿责任不当，予以纠正。
案例评析
本案的关键在于“借新还旧”担保责任的承担。罗某甲于2018年3月5日单独向安乡农商行出具《同意抵押意见书》《抵押担保承诺书》的行为，究竟产生何种法律效力，有三种不同观点。第一种观点认为，第一次的贷款清偿后，罗某甲从未主张过解除抵押权，由此可知其对于抵押物一直处于抵押状态是清楚的，应视为其对为新贷款继续提供抵押担保，安乡农商银行继续对抵押房屋享有优先受偿权。第二种观点认为，罗某甲签署《同意抵押意见书》及《抵押担保承诺书》，但未对抵押房产办理登记手续，故抵押权在本次贷款中未设立。安乡农商银行对案涉房产不享有优先受偿权，但可依据抵押合同的约定对罗某甲享有相应请求权，要求罗某甲以其对案涉房产所享有份额的价值为限承担责任，但其范围不得超过抵押权有效设立时所应当承担的责任。第三种观点认为，涉案抵押房产为罗某甲、朱某夫妻共同财产，2018年3月5日签署《同意抵押意见书》及《抵押担保承诺书》时，罗某甲一人签字，朱某未签字，之后亦未对抵押房产办理抵押登记手续，本案抵押权未设立，抵押合同未生效，安乡农商行对涉案房产不享有优先受偿权。罗某甲不是本案债务人、保证人，不承担债务人或保证人的法律责任。结合双方诉辩意见，根据借新还旧相关规则，第三种意见更符合本案实际情况，也更符合《民法典》及担保制度相关司法解释的精神实质。理由如下：
一、“借新还旧”之辩
（一）“展期论”和“变更论”
借新还旧又称以贷还贷，关于其法律性质，理论届有“展期论”和“变更论”两种观点，不同的观点影响着担保人责任的承担。“展期论”认为，借新还旧属于贷款的展期，借款人在主合同届期之时仍不清偿债务，与银行继续协商，用新贷替换旧贷。此情形下债务关系并没有改变，就是在延续承接，因此借新还旧符合合同展期的属性。“变更论”认为，借新还旧中的新旧两个合同具有相同的主体，债务关系没变，只是主合同中某些条款或者内容发生了变化，更符合合同变更的定义，借款期限也因此延长。笔者认为，借新还旧的本质是新债的形成与旧债消灭两种法律事实的结合，更符合债务更新的特点。旧债已消灭，债的同一性已发生变化，从属于旧债的担保责任自然随之消灭。可见，借新还旧的法律性质的确定对旧贷担保人的担保责任起到决定性影响。
（二）借新还旧担保规则的历史沿革
关于借新还旧担保人责任的规制，最早见于1997年《中国人民银行关于借款合同有关法律问题的复函》，该复函第二条规定：“借款人与贷款银行签订新的借款合同以贷还贷，原借款合同如有担保人的，应当取得原担保人的书面认可。新借款合同没有取得原担保人认可的，原担保人只在原借款合同规定的期限内承担担保责任。”该规定明确了旧贷担保人的担保责任延续至新贷的条件，但对新贷担保人变化的情形未加以考虑。
2000年中国人民银行《关于借新还旧贷款中保证人责任问题的复函》指出：“保证人与贷款人针对借新还旧的新借款合同签订了保证合同，若能证明保证人在作出保证时，对其所保证的主合同的内容是明确知悉的、并且其意思表示是真实的，保证人即应履行保证合同所确定的义务。”该复函初步对新贷担保人应知悉借新还旧的事实予以了规制。
法律及司法解释层面，《最高人民法院关于适用<担保法>若干问题的解释》（2000年12月13日生效，2021年1月1日废止，以下简称《担保法解释》）第三十九条规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款规定。”该解释明确了新贷担保人承担担保责任的规则，但未对旧贷担保人的责任作出明确规定，且新贷担保人的范围限缩在了保证人。
《全国法院民商事审判工作会议纪要》（2019年11月8日，以下简称《九民会议纪要》）第五十七条规定：“贷款到期后，借款人与贷款人订立新的借款合同，将新贷用于归还旧贷，旧贷因清偿而消灭，为旧贷设立的担保物权也随之消灭。贷款人以旧贷上的担保物权尚未进行涂销登记为由，主张对新贷行使担保物权的，人民法院不予支持，但当事人约定继续为新贷提供担保的除外。”该规定在上述《担保法解释》的基础上厘清了旧贷担保人的担保责任，消解了实务中关于旧贷担保人责任的争议，同时进一步界定了借新还旧的法律性质。2021年1月1日施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（以下简称《担保制度解释》）第十六条系统地整合了前述规则，进一步细化、完善了借新还旧的担保责任。
（三）本案“过桥贷”构成借新还旧
现行法律及司法解释均未涉及借新还旧的概念及构成，一般认为，借新还旧是指债权人与债务人在旧的贷款尚未清偿的情况下，再次签订贷款合同，以新贷出的款项清偿部分或者全部旧的贷款。对于实践中常见的“过桥贷”的情形，即借款人从他人处借来资金，用以偿还旧贷，再以新贷来偿还从他人处借来的款项，是否属于借新还旧，能否适用司法解释关于借新还旧的规定，实践中有不同观点和裁判。
第一种观点认为，以过桥资金归还旧贷再以新贷（续贷资金）偿还过桥资金的方式，并未因过桥资金的介入而改变借款人用新贷还旧贷的实质，应认定为以贷还贷，适用以贷还贷的规则。[1]第二种观点认为，债务人使用“过桥资金”偿还旧贷后，银行又提供新贷，并非在旧贷尚未偿还的情况下将新贷的款项直接用于偿还旧贷，不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条中所规定的“以新贷偿还旧贷”的情形。[2]笔者认为，是否构成借新还旧，应当具体问题具体分析，从以下三个方面进行审查：1.新旧贷款债权债务主体一致；2.借款人客观上有将新贷偿还旧贷的行为；3.借贷双方主观上存在借新还旧的合意。
本案中，马某于2018年3月3日通过向朋友孟秀玲借款40万元等途径筹措款项，于2018年3月4日偿还旧贷本息。2018年3月6日，安乡农商行又重新向马某发放了贷款40万元。同日，马某向孟秀玲账户转款40万元。该情形属于典型的“过桥贷”，但能否认定为“借新还旧”，应从上述三个方面分析：第一，新旧贷款债权债务主体一致，都是马某与安乡农商行；第二，客观上有借新还旧的行为，4天之内完成从“借款——还贷——再次贷款——归还借款”的资金流转过程，虽介入第三方资金，但并未改变马某以新贷还旧贷的实质；第三，主观上存在借新还旧的合意。如果借贷双方在借款合同中明确载明以贷还贷或借新还旧，容易认定具备借新还旧的主观要件。但很多案件中，因为银行监管等方面的原因，合同中不会明示，这就需要借助其他证据对双方是否具有共同意思表示进行综合认定。本案中，马某第三次借款除了用途、期限与以前不同，其他内容均相同，且针对担保人提供的抵押，安乡农商行亦采用与前两次借新还旧相同的做法，仅要求签订承诺书。可见，对于马某通过“过桥贷”的形式还旧贷后又借新贷偿还“过桥贷”，安乡农商行是明知的。故本案“过桥贷”应属于借新还旧。
二、新贷担保人承担担保责任的认定
在新贷担保人承担担保责任的问题上，2021年1月1日施行的《担保制度解释》与《九民会议纪要》第五十七条、《担保法解释》第三十九条一脉相承，均要求新贷担保人对借新还旧的事实明知。《担保法解释》要求新贷保证人对借新还旧的事实“知道或应当知道”，或者新旧贷的保证人为同一人，《九民纪要》要求“双方约定继续为新贷提供担保”，《担保制度解释》与《担保法解释》的要求相同。具体到本案，不能认定新贷担保人承担担保责任主要有以下几点理由：
第一，新贷担保人与旧贷担保人不完全相同。旧贷担保人是罗某甲、朱某，而新贷担保承诺上，仅罗某甲一人真实签字，故不能认定新贷与旧贷的担保人相同。
第二，因抵押人未取得抵押物的处分权而导致抵押权无法设立，继续为新贷提供担保的约定无法履行。案涉抵押房产属于夫妻共同财产，罗某甲签署的《同意抵押意见书》《抵押担保承诺书》无共同所有权人朱某的签名，根据法律规定，在婚姻关系存续期间，夫妻双方对共同财产具有平等的权利，非因日常生活需要对夫妻共同财产作重要处分的，夫妻双方应当平等协商，达成一致意见，任何一方无权单独处分夫妻共同财产。
第三，同意抵押的承诺不得违反法律规定。该案重审中，一审法院认为，罗某甲关于同意抵押的承诺系当事人自愿达成，不为法律所禁止，其为借款提供抵押担保是促成借款合同达成的直接原因之一，罗某甲应当在相应范围内承担责任。笔者认为，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。贷款人应当对此承担一定的审查义务。2018年3月5日，案涉抵押房产所有权人之一罗某甲签署《同意抵押意见书》及《抵押担保承诺书》，意欲为马某2018年3月5日的第三次贷款再次提供抵押担保，并承诺本次新借款因登记部门原因，不能完成新放贷款的抵押登记手续，原抵押登记为本次新借款作抵押担保视为仍然有效；在新借款本息结清前，原贷款办理的抵押登记不予撤销。该承诺虽属自愿作出，但违反了不动产物权的设立须经登记才能生效的法律规定。2018年3月5日是马某第三次向安乡农商行贷款，且《同意抵押意见书》《抵押担保承诺书》无共同所有权人朱某的签名，安乡农商银行更无证据证明本次未登记系因登记部门原因，实为节省登记费，故抵押权在本次贷款中并未设立，安乡农商银行对该房产不享有优先受偿权。生效判决亦持此观点。
三、关于“借新还旧”担保规则适用的几点建议
（一）回归合同法律关系的实质
如前所述，借新还旧的本质是法律关系的更新，旧贷因偿还而消灭，新贷因合意而成立。新贷与旧贷是两个独立的法律关系，本质上并无关联。担保人是否承担担保责任，仍需回归到担保人与债权人是否达成担保合意，且履行法定手续。《九民会议纪要》规定“当事人约定继续为新贷提供担保除外”，实质上是在尊重当事人意思自治的基础上，充分提高交易效率。保证人因在新贷中明确继续提供担保而承担担保责任。《担保制度解释》增加规定“新贷担保人提供担保时对以新贷偿还旧贷的事实知道或应当知道”，其本质亦是考虑双方是否就担保的内容、范围等达成一致。对担保人是否知晓新贷偿还旧贷事实的考量，实质就是对双方达成合意内容的考量。若担保内容规定的借款用途是经营，而真实借款用途是借新还旧，担保人显然可以因债务人改变借款用途而拒绝承担担保责任。可见，无论是否借新还旧，法院在审查担保人应否承担担保责任时，应侧重对担保人与债权人达成担保合意的内容进行审查，而无需过多纠结是否属于借新还旧。
（二）明确债权人的告知义务
在借新还旧情境下建立的新债法律关系中，债权人与债务人之间存在债权债务法律关系、债权人与担保人之间存在担保法律关系、债权人与其他物上担保权人之间存在物上担保权利竞合关系。由此可见，在新债关系建立后，各方利益的联结点即为债权人。债权人为保障其担保权益的有效性，应履行告知义务。
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