“从事公务”的理解与认识

刑法中的受贿罪核心条款见第三百八十五条和三百八十八条，分别针对普通受贿和斡旋受贿做了明确规定。

无论何种受贿罪行为，受贿罪的犯罪主体都是国家工作人员，根据刑法第九十三条规定，国家工作人员的内核是“从事公务”，因此“从事公务”是认定国家工作人员的本质。

什么是“从事公务”？

《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（法〔2003〕167号）第一条第四款规定，所谓“公务”主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。

（四）关于“从事公务”的理解

究其本质，“公务”的本质内涵是职权和职务，其也当然是受贿行为的本质。从事公务的人员从事公务是职务活动，因此职务活动就是带有职权内容的公务活动。

《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（法〔2003〕167号）第三条第一款规定，“利用职务上的便利”的本质是利用本人职权或者与其职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员职权。

由此，受贿罪就可以理解为：从事公务的人员在从事公务过程中利用职务便利索贿，或者利用职务便利为他人谋取利益的行为。

主体与行为相结合，共同形成了受贿罪的内在统一。也就是说，受贿罪犯罪主体要求是从事公务的人员，行为则表现为“利用职务上的便利”，从而形成了主体和行为的双重内核，一个是从事公务的主体，一个是从事公务的内容，二者兼备才能以受贿罪定罪处罚。

我们知道，刑法打击的不是主体，而是行为。只不过是通过处罚主体的形式表现出来。因为行为是由主体作出的，所以，形式上看是在处罚某个人或者某单位，但本质上打击的是主体实施的犯罪行为。

因此，仅从主体上审查会遗漏犯罪要件，不能够实现受贿罪犯罪构成要件全覆盖，而且只有对行为加以规定限制和审查才是定罪根本。

简单讲，不能说国家工作人员实施的任何不法行为都是职务犯罪行为。比如其在日常生活中的民事行为，虽然存在侵权、违约等，但与职权和职务无关，肯定不在职务犯罪之列。退一步讲，即便其实施了其他与公务无关的犯罪行为，也不能以职务犯罪论处。

“从事公务”不仅仅是主体形式要求，更是行为的本质内容。

在我们曾经代理的一起受贿罪案件中，公诉方在发表辩论意见时，一直在论证被告人国家工作人员的身份，但是对于其实施的行为以及开展的经营活动一带而过。我们理解，这种情况的出现不是无意的错误，就是有意的混淆。片面强调只要主体身份适格，就构成受贿罪，是混淆了犯罪主体和犯罪行为的表现，将犯罪主体天然地等同于犯罪行为，即只要论证是国家工作人员的身份就能够对其定罪是错误的，遗漏了“利用职务上的便利”这一行为要件。

我们提出，被告人国家工作人员的身份固然重要，但从事工作的内容更重要，必须审查。也就是说，被告人是否“利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权”为他人谋取利益更加重要。

国家工作人员当然是受贿罪关键问题之一，但并非唯一要件。行为的职权性或者职务性才是认定受贿罪的重要内容。如果行为人是国家工作人员，但其开展活动时并无职权内容，如何谈得上利用职务上的便利为他人谋取利益呢？

至于在日常交往中收受他人财物的问题，要慎重对待，区分究竟是受贿还是一般违法违纪中的收受礼品礼金行为。

如果属于“感情投资型”的受贿行为，应当根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕9号）第十三条第二款规定认定，即构成“感情投资”型受贿，应当满足以下三个条件：一是索取、收受财物的对象是具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人；二是索取、收受的财物价值3万元以上；三是可能影响职权行使。

认定日常交往的礼尚往来为受贿行为应当符合法定要件，否则也不能以受贿罪论处。究其根本依旧在于是否有职权基础，职权能否制约、影响请托事项。对于“感情投资型”往来，虽然不要求行受贿与请托事项一一对应，但必须符合法定要求，否则不得以受贿罪论处。