中国《反不正当竞争法》的现代化协同与转型：《反不正当竞争法》三修十问（七）|举证|侵权人|反不正当竞争法|合同法|权利人|民事纠纷案件|民事诉讼

郑友德，华中科技大学知识产权与竞争法中心教授

肖昱堃，同济大学上海国际知识产权学院助理教授

以该论文为基础的同名文章拟于《竞争政策研究》2026年第1期刊发

七、《反不正当竞争法》三修第七问：商业秘密民事诉讼如何合理分配举证责任？

据《2023年商业秘密诉讼报告》（2023 Trade Secret Litigation Report，LexisNexis公司旗下的Lex Machina公司发表）显示，美国2022年商业秘密诉讼数量已超过千件，且几乎遍布各产业领域。其中，涉及美国《保护商业秘密法》（Defend Trade Secret Act）的案件占比创历年新高，达到80%。然而，与之形成鲜明对比的是，商业秘密案件原告胜诉率异常低下。近五年的统计分析显示，商业秘密案件的一审判决中原告胜诉率仅为15%，若不服一审结果上诉至二审，败诉率则升至38%。诉讼所耗费的人力、时间、资金成本也不容忽视，维权性价比太低，以致很多商业秘密持有人并不热衷于维权。

我国的现状与前述调查分析的结果类似。2016年中国裁判文书网公开的侵害商业秘密纠纷案件统计报告显示，原告胜诉率仅为15%，这与美国相关主题的调查报告数据呈现出惊人的一致。这种看似偶然的巧合背后，实际上反映出商业秘密诉讼案件中胜诉率低、败诉率高的不争事实。

一《反不正当竞争法》第32条的缘起与争议

商业秘密以“不公开换保护”，其保护方式不同于专利制度的“公开换保护”设计，其信息类型与保护边界具有高度的秘密性和不确定性，因此在诉讼中原告常面临取证难、举证难等问题，导致维权成本和难度远高于专利案件。笔者检索2011年至2020年中国商业秘密案件判决结果发现（见下图），胜诉率几乎始终低于败诉率。除2013年胜诉数量超过败诉数量外，2011年至2020年间整体上此类案件胜诉率不足50%。败诉的主要原因在于，商业秘密诉讼过程中，侵权行为往往只有侵害人自己知晓，而相关证据通常掌握在侵害人或第三人手中，存在明显的证据偏在现象。如果严格按照“谁主张谁举证”的一般原则，要求商业秘密持有人对受侵害或受侵害之虞的事实承担举证责任，将使其难以获得应有的救济。有鉴于此，我国《反不正当竞争法》第32条规定了在一定条件下将举证责任分配至侵害人，以合理应对证据偏在和举证难的挑战，确保诉讼双方的证明责任能够依法依理公正分配，从而更好地保护商业秘密持有人的合法权益。

为了化解商业秘密民事诉讼中的证据偏在和举证难的难题，依法合理配置诉讼双方的举证责任，有必要平衡诉讼中所涉及的实体利益与程序利益，考量待证事项的证明度、现实中的举证可能性及其难易度等因素，并依据诉讼诚信原则，适当配置当事人之间的举证责任。

被诉侵权行为人不能仅对被害人主张的受侵害或受侵害之虞的事实简单否认，而必须就自身不存在被诉侵权事实及相关证据做出具体答辩。一方面，这降低了被害人举证的证明难度；另一方面，赋予被控侵权人具体答辩的义务，通过侵害行为的举证便利，规范其诉讼协力方式，有助于实现迅速审理与公正裁判的目标。

侵害商业秘密的行为往往涉及高技术或新兴产业的商业竞争。若被害人无法证明其受侵害或存在受侵害之虞达到高度盖然性或高度可能性之标准，即便要求被控侵权人对否认理由做出具体答辩，仍可能显得过于苛刻。此外，这种做法可能对市场公平竞争秩序产生重大负面影响。因此，对于被害人主张的举证责任，应适当提高其证明程度，以实现利益的平衡。

根据我国《民事诉讼法》第67条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第90条第一款规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。该解释第108条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。然而，2019年《反不正当竞争法》第32条在未明确规定当事人对其请求保护的商业秘密的存在承担举证责任的情况下，规定了“商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密”。该条款在业界引起了非常大的争议。

侵害商业秘密的证明涉及两个基本事实环节，即诉讼所主张的商业秘密是否存在以及侵权行为是否发生。第32条第一款和第二款分别是针对商业秘密存在及侵权行为发生的证明，即第一款旨在解决商业秘密存在的证明问题，第二款旨在解决侵权行为发生的证明问题。这说明第32条旨在全面解决侵犯商业秘密的举证责任，而不是针对特殊情形的举证责任处置。关于此条规定是否合理，业界主要有两种观点。其中一种观点认为，由于该条的规定，说明2019年《反不正当竞争法》不要求商业秘密持有人对其商业秘密的存在负举证责任，符合商业秘密保护的内在规律。另一种观点认为，第32条是一般性地减轻持有人对其商业秘密是否存在以及侵权行为是否成立的举证责任，属于全方位地引入减轻持有人举证责任而加重被诉侵权人侵权风险的举证责任分配规则。由此该观点认为现行《反不正当竞争法》是一种过度亲权利的制度选择，有悖私权与社会公共利益的平衡。

2019年对《反不正当竞争法》进行的修正，早于2020年签署的《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府经济贸易协议》（以下简称“《中美第一阶段经贸协议》”），修正过程中两国经贸谈判正在进行，分析两者相关条款可见，第32条关于举证责任的规定显然与该政府间协议第1.5条并非完全契合。《中美第一阶段经贸协议》第1.5条对“民事程序中的举证责任转移”有如下明确规定：

“一、双方应规定，在侵犯商业秘密的民事司法程序中，如商业秘密权利人已提供包括间接证据在内的表面证据（prima facie evidence, including circumstantial evidence），合理指向被告方侵犯商业秘密，则举证责任或提供证据的责任（在各自法律体系下使用适当的用词）转移至被告方。

二、中国应规定：（一）当商业秘密权利人提供以下证据，未侵犯商业秘密的举证责任或提供证据的责任（在各自法律体系下使用适当的用词）转移至被告方：1. 被告方曾有渠道或机会获取商业秘密的证据，且被告方使用的信息在实质上与该商业秘密相同；2.商业秘密已被或存在遭被告方披露或使用的风险的证据；或3.商业秘密遭到被告方侵犯的其他证据；以及（二）在权利人提供初步证据（preliminary evidence），证明其已对其主张的商业秘密采取保密措施的情形下，举证责任或提供证据的责任（在各自法律体系下使用适当的用词）转移至被告方，以证明权利人确认的商业秘密为通常处理所涉信息范围内的人所普遍知道或容易获得，因而不是商业秘密。”

由此可见，《反不正当竞争法》第三次修法时，可能在与《中美第一阶段经贸协议》第1.5条契合过程中，忽视了该条的核心内容是“民事程序中的举证责任转移”，在《反不正当竞争法》对商业秘密的存在之举证责任未做规定的情况下，2019年贸然规定了第32条，由此引发歧义和巨大争议。

鉴于此，有必要对《反不正当竞争法》第32条进行改造，针对商业秘密保护难、举证难的特点，既相对减轻持有人的举证责任，又要防止商业秘密持有人滥用权利，确保经营者利益和公共利益之间的平衡。这一改造既要涉及商业秘密存在的举证设计，也要涉及各类商业秘密侵权行为的举证责任设计。

（二）商业秘密的法律特征与举证责任的合理配置

商业秘密作为一种特殊的无形财产，其法律属性兼具复杂性与独特性。我国《民法典》第123条确实将商业秘密纳入知识产权的客体范围，但这更多是从法律体系的外观上进行的分类。从本质上看，商业秘密与专利权、版权等传统知识产权存在显著差异，其依赖于特定主体之间的法律或合同义务来实现保护，其实质上更接近一种对人权，而非具有排他性的对世权。

在商业秘密专门立法上，欧盟《商业秘密保护指令》序言（16）明确指出：“为了创新和促进竞争，本指令的条款不应为专有技术或作为商业秘密保护的信息创造任何专有权。”《商业秘密保护指令》对商业秘密的保护被视为是监管性规制而非排他性的财产权保护。欧盟早先颁行的《知识产权执法指令》不适用于《商业秘密保护指令》，这也在性质上说明商业秘密与传统知识产权有别，不能套用传统知识产权的执法规定。尽管美国著名知识产权法教授Lemely先生曾为商业秘密大唱知识产权赞歌，但美国《保护商业秘密法》第2(g) 条款规定，商业秘密法“不得被解释为涉及知识产权的法律”。

英国学者Bently从商业秘密与传统财产权的核心差异入手，明确了商业秘密的法律定性。传统财产权的核心在于对“物”的排他性控制，而商业秘密的保护则依赖于信息的保密性，而非对实体的占有。信息具有非竞争性和非排他性特征，其使用不会导致耗尽或减少，多个主体可以同时使用相同信息而不产生物理损耗。一旦信息泄露，商业秘密持有人无法通过传统财产权机制恢复对信息的控制，这与传统财产的“排他控制”原则完全相悖。商业秘密与传统财产权的这种本质差异说明，商业秘密的保护更接近于行为约束机制，其法律基础主要依赖合同法和侵权法，而非传统财产法。

基于上述本质差异，商业秘密的保护机制呈现出独特的法律特征，学界对商业秘密保护机制提出了多种理论构建。有研究将其定性为“准财产权”，认为其法律保护介于合同法与侵权法之间，核心在于规制非法获取、披露和使用行为，而非赋予商业秘密持有人对信息的绝对控制权。另有研究提出“合同+侵权行为=财产权”的理论框架，强调商业秘密通过合同义务和侵权责任的结合实现保护，而非依赖传统财产权的独占权模式。有学者从混合性质角度分析，认为商业秘密既不同于专利的公开性，也不依赖版权的创作性标准，而是通过保密性和商业价值的结合实现保护。关系性义务理论则将商业秘密视为基于特定法律关系的义务，更多依赖于合同和信任基础。此外，从公平原则出发，有观点认为商业秘密的保护应以促进市场竞争和公平为核心，通过规制非法获取和使用行为来维护市场秩序，但需要在商业秘密持有人利益与市场竞争之间找到平衡点，避免过度保护抑制信息流通和技术扩散。

综上，商业秘密的法律定性具有以下几个关键特征：第一，商业秘密的保护依赖于信息的保密性，而非实体的占有或控制；第二，信息的非竞争性和非排他性使其难以适应传统财产法的框架；第三，商业秘密的保护机制主要基于合同法和侵权法，强调行为约束而非权利确权；第四，商业秘密的保护具有动态性和不可逆性，一旦信息泄露，其保护即失效。正是由于商业秘密具有这些区别于传统财产权的特殊属性，其在民事诉讼中的举证责任分配必须进行相应的特殊安排，以适应其独特的法律定性和保护机制。

基于商业秘密的上述法律特征，其民事诉讼中的举证责任分配应体现公平性和合理性。商业秘密的保护机制基于保密性和商业价值，其保护客体与边界处于“黑箱”状态。商业秘密持有人无需支付社会对价（如专利制度中的技术公开），仅通过保密措施即可获得法律保护，这与以“公开换保护”为对价的传统知识产权制度存在根本冲突。通过以上对国际举证责任分配规则的比较可以看出，商业秘密持有人首先应证明其商业秘密符合秘密性、商业价值和合理保密措施三要素。然而，根据《反不正当竞争法》第32条，如果原告未能全面证明三要素，仅凭证明保密性并合理说明被告存在侵权或侵权之虞，就贸然将不侵权的举证责任转移至被告，这种做法可能引发一系列问题。首先，这种责任分配方式违背了社会正义和司法公正，容易造成举证责任的不当配置；其次，它可能破坏竞争者或经营者之间的利益平衡，扩大商业秘密持有人在诉讼中的优势地位；最后，这种倾向甚至可能为商业秘密持有人提供滥用诉讼权利的空间，从而扰乱市场竞争秩序。因此，在举证责任的配置上，应更加审慎，严格要求商业秘密持有人完成三要素的证明，不能因证据偏在问题而降低其举证要求，以避免对竞争环境和司法公正造成不利影响。

总之，商业秘密保护的核心在于规制不正当竞争行为，而非赋予商业秘密持有人的排他性权利。只有通过合理的法律制度设计，明确保护边界，优化举证责任分配，才可能更好地实现商业秘密保护与市场秩序、创新生态的协调发展。这不仅有助于维护社会正义，也能促进商业秘密在现代经济中的健康持续发展。

（三）举证责任分配的国际规则比较1.国际举证责任规则

（1）《TRIPS协议》第43条

“(1) 如果一方当事人已经提供足够支持其权利主张的合理取得的证据，同时指出了由另一方当事人控制的证明其权利主张的证据，则司法当局应有权在适当场合确保对秘密信息给予保护的条件下责令另一方当事人提供证据。

(2) 如果诉讼的一方当事人无正当理由主动拒绝接受必要的信息，或在合理期限内未提供必要的信息，或明显妨碍与知识产权之执法的诉讼有关的程序，则成员可以授权司法当局在为当事人对有关主张或证据提供陈述机会的前提下，就已经出示的信息(包括受拒绝接受信息之消极影响的当事人一方所提交的告诉或陈述)，做出初步或最终确认或否认的决定。”

（2）美国

1)《统一商业秘密法》

第1条第4款商业秘密是指“信息，包括配方、模式、汇编、程序、装置、方法、技术或过程，且满足以下条件：

•由于不为其他可从其披露或使用中获得经济价值的人所普遍知晓，且无法通过适当手段轻易查明，从而获得独立的、实际的或潜在的经济价值；以及

•在相关情况下，已采取合理努力维护其保密性。”

举证责任：在商业秘密侵权诉讼中，原告负有证明商业秘密各要素存在的举证责任，包括其秘密性、经济价值以及为保护其秘密性所采取的合理措施。

2)《商业秘密保护法》

•《美国法典》第18编第1839条第3款（18 U.S. Code § 1839 (3)）：“‘商业秘密’是指所有形式和类型的金融、商业、科学、技术、经济或工程信息，包括图案、计划、汇编、程序装置、配方、设计、原型、方法、技术、过程、程序、程序或代码，无论是有形的还是无形的，无论以何种方式储存、编制或记录（物理地、电子地、图形地、摄影地或书面地），如果——

(A) 该信息由于不为其他可从其披露或使用中获得经济价值的人所普遍知晓，且无法通过适当手段轻易查明，从而获得独立的、实际的或潜在的经济价值；以及

(B) 该信息在相关情况下已采取合理努力维护其保密性。”

•《美国法典》第18编第1836条第(b)款（18 U.S. Code § 1836(b)）：

“（1）一般规定

如果商业秘密与州际或对外商务中使用或拟使用的产品或服务相关，被盗用商业秘密的所有人可以根据本款提起民事诉讼。”

根据《美国法典》第18编第1836条第（b）款第（2）项的规定，在提起的与商业秘密侵权相关的民事诉讼中，法院可授予禁令，原告负有举证责任，以证明商业秘密的存在及其被侵权。申请人必须证明相关信息构成商业秘密，并且被申请人通过不正当手段盗用了该商业秘密或共谋实施此类盗用行为。

3)《加利福尼亚州商业秘密法》

明确规定诉讼中原告首先举证证明存在商业秘密，然后诉讼双方就侵权行为进行证明责任分配。

4)《北卡罗来纳州商业秘密保护法》第155条

举证责任：盗用商业秘密须提出实质性证据，表面证明被告：

a.已知或应知商业秘密；和

b.有特定机会获得该商业秘密以供披露或使用，或在未经商业秘密所有人明示或暗示同意或授权的情况下获得、披露或使用。

·该表面证据可以通过提出实质性证据反证，即被告通过独立开发、反向工程获得了包含商业秘密的信息，或者该信息是从有权披露商业秘密的他人处获得。本条不得解释为剥夺被告依法提供的任何其他辩护。（1981年，第890章，第1条）

（3）欧盟《商业秘密指令》第11条第1款a项

“各成员国应确保，有关司法机关在实施第10条所述措施时，有权要求申请人提供所有合理范围内可获得的证据，以便能够在足够确定的基础上确认：

(a) 商业秘密确实存在；

(b) 申请人是该商业秘密的持有人；以及

（4）日本《不正当竞争防止法》（2022修订）第五条之二

技术秘密获取者使用该技术秘密行为等的推定：

“对技术秘密（限于生产方法及其他政令规定的信息，以下本条亦同）实施第二条第一款第四项、第五项或第八项规定的行为（限于获取商业秘密的行为）时，如果实施者已经生产了使用该技术秘密所产生的物品，或从事了政令规定的明显使用技术秘密的其他行为（以下本条中称为‘生产等’），应推定该实施者从事了各项规定中（限于使用商业秘密的行为）的生产等行为。”

2.国际举证责任规则的比较分析

（1）商业秘密诉讼的核心事实环节分析

商业秘密的存在与侵害商业秘密行为的发生，是商业秘密诉讼能否成立的基本前提和关键事实。

商业秘密的存在是商业秘密侵权诉讼的基础。如果不能证明商业秘密确实存在，则侵权行为的认定失去前提。各国法律和国际规则均要求原告首先证明商业秘密的存在及其符合相关法律定义的要素。《TRIPS协议》第43条明确要求原告提供“足够支持其权利主张的合理取得的证据”，并且这些证据需达到“高度盖然性”的标准，才能初步推定商业秘密存在。美国《统一商业秘密法》和《保护商业秘密法》明确规定，原告负有证明商业秘密存在的举证责任，包括证明其秘密性、经济价值以及保护措施的合理性。欧盟《商业秘密指令》第11条也要求申请人提供足够证据以确认商业秘密的存在。日本《不正当竞争防止法》同样要求原告首先证明商业秘密的存在。

在商业秘密存在的基础上，原告还需证明被告实施了非法获取、使用或披露商业秘密的行为，或者存在这些行为发生的威胁。但考虑到商业秘密案件中证据获取的特殊困难，《TRIPS协议》和代表性国家（区域）都设置了相应的举证责任减轻或转移机制。《TRIPS协议》第43条提到，若被告控制着关键证据，法院可责令被告提供相关证据，否则可能推定侵权行为成立。美国《北卡罗来纳州商业秘密保护法》规定，原告需提供表面证据证明被告知悉商业秘密并有机会非法获取、使用或披露该秘密，同时被告可通过独立开发、反向工程等方式反驳。欧盟《商业秘密指令》第11条要求申请人提供证据以证明商业秘密被非法获取、使用或披露，或存在此类行为的威胁。日本《不正当竞争防止法》通过推定规则简化了原告的举证负担，但仍需证明被告实施了与侵权相关的行为。

（2）举证责任转移的前提

在商业秘密侵权诉讼中，举证责任的分配直接影响案件的审理结果。国际规则和相关法律中关于举证责任转移的规定，体现了对当事人信息不对称问题的平衡处理。通过分析这些规则，可以提炼出举证责任转移的三个核心逻辑前提。

第一，举证责任转移的首要前提是原告需提供足够的表面证据（prima facie evidence），以支持其权利主张。表面证据不同于初步证据，前者要求更高的证明程度，需达到让法院在未经反驳的情况下初步推定原告主张成立的标准；而初步证据仅需表明案件具有一定的合理性或可能性，证明程度较低。在商业秘密侵权案件中，原告的表面证据通常包括商业秘密的存在与商业秘密被侵害之虞。只有当原告的主张达到一定的合理性和可信性标准时，才可能引发举证责任的转移。

第二，举证责任转移的合理性依据在于案件的关键证据由被告掌握，而原告无法合理取得这些证据。例如，《TRIPS协议》第43条明确规定，当一方当事人提供了合理取得的初步证据，并指出对方掌握的证据对案件至关重要时，法院可以责令对方提供相关证据。这是因为原告的举证能力受到客观限制，而被告却掌握着能够证明案件事实的重要信息。举证责任转移正是为了纠正这种信息不对称，确保案件能够得到公平审理。

第三，举证责任转移的另一前提是被告对其合作义务的违反。如果被告在诉讼中拒绝提供证据、妨碍诉讼程序，或未能在合理期限内提供必要的信息，法院可以根据现有证据作出对其不利的裁决。《TRIPS协议》第43条规定，当被告无正当理由拒绝提供必要信息时，法院可以根据原告提交的证据作出初步或最终裁决。被告的消极行为可能导致其在诉讼中处于不利地位，从而促使其积极配合证据提供。

（3）举证责任转移的适用限制

基于利益平衡考量，举证责任转移规则在要求被告提供证据的同时，通常要求法院采取措施，保护被告的商业秘密不因诉讼而进一步泄露。《TRIPS协议》第43条明确要求司法机关在调取证据时，应确保对秘密信息给予保护。这种保护机制既保障了原告的合法权益，又避免了因诉讼程序导致被告的商业秘密受到二次侵害，有助于维护诉讼的公平性和商业秘密保护的严肃性。

举证责任转移的适用需符合合理性与比例原则。原告必须提供足够的初步证据，证明其主张具有合理性和必要性，法院在适用举证责任转移规则时，需综合考虑案件的具体情况，防止滥用该机制。这既是对原告举证能力的适当要求，也是在保护被告合法权益与防止诉讼滥用之间寻求平衡。

在不同法律体系下，举证责任转移的适用标准和要求可能有所差异，但其核心逻辑在于通过合理分配举证责任，平衡当事人之间的信息不对称，促进商业秘密侵害案件的公平审理。这种机制不仅有助于保障原告的合法权益，也在一定程度上对被告的合法利益提供了保护，体现了现代司法制度对公平与效率的追求。

（四）《反不正当竞争法》第32条修改建议

现行法/修订草案

修改建议

第三十二条在侵犯商业秘密的民事审判程序中，商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。

商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯，且提供以下证据之一的，涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为：

（一）有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密实质上相同；

（二）有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险；

（三）有其他证据表明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯。

在侵犯商业秘密的民事审判程序中，原告对其主张的商业秘密之存在负举证责任。原告能够提供初步证据证明或者足以释明其商业秘密存在，被告予以否认的，其应当证明原告所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。

原告提供初步证据证明商业秘密被侵犯或者足以释明被告侵犯商业秘密等的适当理由，且提供以下证据之一的，被告应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为：