在虚假诉讼行为入罪前,司法实践中常以妨害作证罪对其定罪处罚,但该罪无法全面体现虚假诉讼的基本特征,故《刑法修正案(九)》增设虚假诉讼罪。随后,“两高”出台《关于办理 虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》 (以 下简称《解释》),对遏制虚假诉讼激增起到积极作用。然而,《解释》自身存在问题且存在理解偏差,令虚假诉讼罪难以精准适用。当前,理论上和实践中围绕该罪反映出的主要问题有三:一是虚假诉讼罪的法益性质是单一还是选择性,这关乎既遂标准的判定;二是其与诈骗等罪的关系,涉及竞合关系的认定;三是其与妨害民事诉讼强制措施的界限,涉及刑民交叉的界限。
虚假诉讼罪的既遂标准为抽象危险犯,该罪是我国刑法中唯一同时规定两种法益的罪名,虽草案前两次征求意见稿未如此,但正式稿确立此事实。确定既遂标准通常考量事物本质、法益及刑事政策。虚假诉讼罪中,法益是既遂标准设置的主要考量,其规范保护目的在于规制妨害司法秩序的行为,双法益说法并无实际意义。《解释》将虚假诉讼罪确定为结果犯存在问题,司法秩序与他人合法权益并非“或者”关系,且妨害司法罪类罪名法益不应重复出现。行为完成即既遂,不应要求法官做出不利裁判。虚假诉讼罪应属单一构成要件的行为犯,双既遂标准说有待商榷,妨害司法秩序是侵害他人合法权益的必经阶段。
《解释》将虚假诉讼罪限定为“无中生有型”捏造事实行为,导致虚高债权型和虚低已归还债务型虚假诉讼无法以该罪定罪量刑,只能以其他罪名或妨害民事诉讼行为处理,但后者面临漏罪风险。如虚高债权和虚低已归还债务型虚假诉讼危害更大,若以妨害民事诉讼行为处罚则有违罪刑法定和均衡原则,刑事处理才更合理。最高法法官认为不构成虚假诉讼罪有依据,但此观点难成立,因伪造印章罪被害人多为公司企业,自然人被害人无法构成此罪,且妨害作证罪、帮助毁灭伪造证据罪均无法规制行为人自己伪造证据的行为,最终自然人此类虚假诉讼行为只能以民事诉讼处罚,不利于法益保护。
虚假诉讼罪与诈骗等罪的想象竞合关系,主要涉及严重虚假诉讼行为与诈骗罪竞合时的法律适用。大陆法系刑法理论对诉讼诈骗性质有肯定说和否定说,肯定说认为诉讼诈骗属诈骗罪,否定说则认为应排除诈骗罪适用并设新罪名。虚假诉讼罪竞合适用规则特殊,不法程度低时认定为虚假诉讼罪,不法程度高、侵害他人合法权益时则有争议。需廓清虚假诉讼型诈骗罪本质,理解交付、物权变动效力及“自愿”内容等核心要素。虚假诉讼罪中身份犯竞合处理有基本规则,非法占有他人财产或逃避合法债务可能构成诈骗罪或贪污罪等,最终依处罚较重规定定罪从重处罚,刑法对此有“择一重重处断”的立法例。
有些问题横跨刑法与民法领域,因法体系、目的及概念差异,处理上略有不同,对仅研究单一法域的学者而言,这或成逃避深入研究的理由。然而,司法实践必须直面这些问题,对案件精准定性并妥善处理。虚假诉讼现象在民诉法与刑法间长盛不衰,原因在于犯罪成本低、二者惩治不力及界限模糊。民事诉讼保护常难以满足财产保护需求,刑事制裁便作为民事救济的替代,在经济活动保护中发挥作用。尽管《刑法修正案(九)》将虚假诉讼入罪,但关键在于如何实现民诉法与刑法在虚假诉讼问题上的有效衔接,以充分发挥刑事制裁的威慑力。
法律规定过于原则化,给“民”转刑带来困难。《民事诉讼法》第111条、112条、113条分别对虚假诉讼行为作出不同规定,涉及妨害审理、恶意串通侵害他人权益、逃避履行义务等情形,均规定可予以罚款、拘留,构成犯罪则追究刑责。《刑法》第307条之一第1款也对虚假诉讼罪作出规定。但条文存在两大问题:一是妨害民事诉讼强制措施惩戒性弱,罚款、拘留力度小,违法成本低,罚金幅度僵化,对单位犯罪考虑不足,且拘留期限短;二是民刑界限模糊,民诉法未明确何种情况构成何种犯罪,法官因学术壁垒难以准确甄别虚假诉讼的民刑性质,加之民事、刑事审判庭各自为政,案件移交刑事追诉程序的情况鲜有发生。
针对虚假诉讼中民事违法与刑事犯罪界限的划定,入罪前司法实践呈现两大特征:检察院抗诉侧重追究刑事责任,如浙江、温州相关案例;法院自查自纠则多采用罚款等民事强制措施,即便造成重大危害结果亦如此,反映部分法院以民事罚款化解刑事风险的倾向。最高法亦认为缺乏针对性罪名,但法律修改后将清理司法解释并适时制定新规。入罪后,虚假诉讼作为民刑交叉问题,实践中多以民事强制措施处理。理论上,自己或共同伪造重要证据并提起民事诉讼应认定为虚假诉讼罪;帮助、教唆他人作伪证足以决定裁判结果,则构成虚假诉讼罪共犯与帮助毁灭、伪造证据罪正犯的竞合,应择一重罪处罚。
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