虚开增值税专用发票给他人用于骗取出口退税，开票方如何定性？

何观舒：骗取出口退税罪律师、税务犯罪辩护律师

在骗取出口退税罪案件中，往往会存在让开票方为其虚开增值税专用发票用于申请退税，骗取国家出口退税款的情况。

对于骗取出口退税的当事人，利用虚开的增值税专用发票用于骗取出口退税的，既涉嫌虚开增值税专用发票罪，又涉嫌骗取出口退税罪，两者是牵连关系。虚开增值税专用发票是骗取出口退税的手段，而骗取出口退税是虚开增值税专用发票的目的，是手段行为与结果行为的牵连，构成牵连犯，择一重罪处罚。

例如，泉州市中级人民法院审理的施某某骗取出口退税罪一案，该审理认为：上诉人施某某伙同他人虚开增值税专用发票，并利用虚开的增值税专用发票骗取出口退税，其行为分别构成虚开增值税专用发票罪和骗取出口退税罪。上诉人施某某等人虚开增值税专用发票是骗取出口退税的手段，骗取出口退税是虚开增值税专用发票的目的，二者属于手段与目的的牵连关系，构成牵连犯，依法应从一重罪处断。本案虚开的税款数额和骗取的税款数额分别达到虚开增值税专用发票罪数额巨大和骗取出口退税罪数额特别巨大的量刑档次，骗取出口退税罪的法定刑较重，故上诉人施某某的行为应依照骗取出口退税罪定罪处罚。

再如，泸州市中级人民法院审理的丁某、覃某乙骗取出口退税罪一案，该院认为：骗取出口退税罪与虚开增值税专用发票罪同属危害税收征管秩序的犯罪。本案中，虚开增值税专用发票系丁某、覃某乙等人实施骗取出口退税的犯罪手段之一，当行为人将虚开的增值税专用发票用于申报出口并办理退税时，即同时触犯两个罪名，应择一重处；经比较两罪同档法定刑，对丁某、覃某乙等人应以骗取出口退税罪论处。

但是，对于开票方来说，其有时是明知受票方将虚开的增值税专用发票用于骗取出口退税的，有时可能并不知情。那么，开票方的行为应如何定性呢？是定虚开增值税专用发票罪？还是定骗取出口退税罪？不同的定性对于量刑是否有其他影响？

根据《刑法》的规定，骗取出口退税罪数额特别巨大（骗取税款500万元以上）和虚开增值税专用发票罪数额巨大（虚开税额500万元以上）的，都是适用十年以上有期徒刑或者无期徒刑的。这样看来，如果涉案税款在500万元以上的，定虚开增值税专用发票罪，或者定骗取出口退税罪，好像都没有太大的区别，都是十年以上有期徒刑。但是，是否真的没有区别呢？并不是。

如果开票方明知受票方是利用虚开的增值税专用发票用于骗取出口退税的，开票方与受票方存在共谋，属于共同犯罪，但是，开票方只有为其提供发票，没有参与后续的实施骗取出口退税的行为，只有为他人骗取出口退税的行为，提供了帮助，属于帮助犯。构成骗取出口退税罪，系从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。骗取税款500万元以上（数额特别巨大），适用减轻处罚的，可以在五年以上十年以下有期徒刑幅度内适用刑罚；如再具有其他从轻、减轻处罚情节的，也有可能在五年以下有期徒刑或者拘役的量刑档次适用刑罚。

例如，厦门市中级人民法院审理蔡某某骗取出口退税罪一案，原审被告人蔡某某明知A公司将增值税专用发票用于骗取出口退税，仍安排他人帮助东某公司向A公司销售增值税发票62份，价税合计6825890.3元，税款合计991795.95元，被A公司用于骗取出口退税共计933455.11元，数额巨大，其行为已构成骗取出口退税罪。本案系共同犯罪，原审被告人蔡某某居间介绍他人虚开增值税专用发票用于骗取出口退税，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。

但是，如果开票方并不知道受票方是将虚开的增值税专用发票用于骗取出口退税的，只是根据受票方要求，为其虚开增值税专用发票，并收取相应的开票费，与受票方不存在骗取出口退税的合意，仅构成虚开增值税专用发票罪，但是主犯。如果不具有其他减轻处罚情节的，虚开税额500万元以上的（数额巨大），最低也要面临十年有期徒刑的刑罚。

例如，佛山市中级人民法院审理的张某某骗取出口退税罪、周某某等虚开增值税专用发票罪一案，该院认为：张某某、周某某、木某某的地位认定问题，经查，在案证据证实，张某某为骗取出口退税，让张某甲等人为其实际控制的A公司虚开增值税专用发票，并利用其个人账户操纵资金回流，制作虚假材料、组织关单，积极实施骗税事项，在共同犯罪中处于主动地位，起主导作用，依法应当认定为主犯。虚开增值税专用发票中的为他人虚开以及让他人为自己虚开是两个独立的客观行为，相互之间不具主从关系。本案中，周某某、木某某均是虚开增值税专用发票的直接实施者，其地位作用与受票方相当，不具从属性和被动性，依法应当认定为主犯。

再如，南通市中级人民法院审理的黄某某、沙某某骗取出口退税罪、陈某、杜某某虚开增值税专用发票罪一案，该院认为：原审被告单位A公司（直接负责的主管人员黄某某）以及上诉人黄某某利用实际控制的B公司，在办理他人货物出口报关过程中，通过签订虚假合同、虚开增值税专用发票、虚假提高出口货物价款、虚假过账等手段，将未纳税货物作为已税货物出口，骗取国家出口退税，其中原审被告单位A公司所涉数额巨大，上诉人黄某某所涉数额特别巨大，原审被告人沙某某明知上述情形仍为上诉人黄某某虚开增值税专用发票用于骗取出口退税，所涉数额巨大，原审被告单位A公司、上诉人黄某某、原审被告人沙某某的行为依法均已构成骗取出口退税罪，依法应当追究刑事责任；原审被告人陈某、杜某某帮助上诉人黄某某、原审被告人沙某某虚开增值税专用发票，情节严重，其行为均已构成虚开增值税专用发票罪，依法亦应当追究刑事责任。原审被告单位A公司、上诉人黄某某、原审被告人沙某某共同实施骗取出口退税的犯罪行为，其中A公司（直接负责的主管人员黄某某）、B公司实际控制人黄某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其组织、参与的全部犯罪进行处罚；原审被告人沙某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚；原审被告人陈某、杜某某为上诉人黄某某、原审被告人沙某某虚开增值税专用发票并从中牟利，在虚开增值税专用发票罪中起主要作用，系主犯，应当按照各自参与的全部犯罪进行处罚。

此外，对于骗取出口退税罪数额巨大和虚开增值税专用发票罪数额较大的，也存在着影响。

骗取出口退税罪，数额巨大的（骗取税款50万元以上不满500万元），适用五年以上十年以下有期徒刑的量刑档次。如果认定为从犯，适用减轻处罚的情况下，可以在五年以下有期徒刑或者拘役幅度内判处刑罚，因此，有判处三年以下有期徒刑并缓刑的可以。

虚开增值税专用发票罪，数额较大（虚开税额50万元以上不满500万元），适用三年以上十年以下有期徒刑的量刑档次。但是，是主犯，没有减轻处罚情节的情况下，最低也要面临三年有期徒刑的刑罚，如果无法判处三年有期徒刑的，就无法适用缓刑。

例如，浙江省安吉县人民法院审理的叶某某、文某骗取出口退税罪、程某某虚开增值税专用发票罪一案，该院认为：被告人叶某某、文某伙同他人骗取出口退税，数额巨大（申报出口退税成功55张增值税专用发票（价额5172727.46元，税额672454.54元，价税合计5845182元），未申报退税28张（价额2475292.71元，税额321788.09元，价税合计2797080.8元）。，二被告人行为已触犯刑律，构成骗取出口退税罪。被告人程某某为他人虚开增值税专用发票，数额较大（价额7648020.17元、税额994242.63元、价税合计8642262.8元），其行为已触犯刑律，构成虚开增值税专用发票罪。

叶某某系从犯、自首、自愿认罪认罚；文某系从犯、坦白、立功、自愿认罪认罚；程某某系坦白、自愿认罪认罚、已退缴违法所得。

最终判决：

1.被告人叶某某犯骗取出口退税罪，判处有期徒刑二年二个月，缓刑三年，并处罚金人民币十万元。

2.被告人文某犯骗取出口退税罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年四个月，并处罚金人民币十万元。

3.被告人程某某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币十万元。

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