《当代法学》2020年总目录

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《中山大学青年法律评论》总第11卷要目

【数字法治与社会治理】

1.法律因应与政策协同：论数字农业时代植物新品种数据的保护

熊一霖

2.版权过滤机制本土化的迷思与转向

李志良

3.技术原理下的cookie信息法律属性之辨

——以个人信息与个人隐私为框架

高翔宇

4.破解数据要素市场化建设的交易困境

——基于传统赋权和数据信托的分析

贺誉洁

5.数字时代通信权保护范围的界定

王才京

【学理探索与法治实践】

6.什么是解除的溯及力

——兼论溯及力与恢复原状义务的关系

许孟冉

7.公私益关系视域下检察民事公益诉讼惩罚性赔偿的“双轨制”适用

王雪竹

8.我国债务人异议之诉的机理探析

——兼评《民事强制执行法（草案）》第88条

丁艺伟

【全球治理与国际法治】

9.论“货币黄金原则”的司法适用

何亦捷

10.论区域经贸协定劳工条款的适用范围及启示

许昕怡

【法理学经典剧目解读】

11.安提戈涅：公共意义与冲突范例

——情境化解读的另一种进路

李浩

【法语法学经典翻译】

12.公法中的义务

[法]雅克·舍瓦利耶 著、于曦乔 译、马东飞 校

13.司法实践中的自然法：民事诉讼“辩论权尊重原则”研究

[法]亨利·莫图尔斯基 著、陈凌艺 译

【数字法治与社会治理】

1.法律因应与政策协同：论数字农业时代植物新品种数据的保护

作者：熊一霖（华东政法大学知识产权学院）

内容提要：植物新品种数据是植物新品种育种、种植、繁殖等环节产生的数据，是数字农业时代育种竞争的关键资源，应当得到法律的赋权保护。植物新品种数据不具有人格性，紧密依附于该品种本身，同时还兼具私益性与公益性，这致使现有的数据赋权模式都难以得到适用。将其作为植物新品种权的第二项子权利是最为现实、必要且可行的模式。基于此，应当在《植物新品种保护条例》中明确植物新品种数据的概念及其权利内容、保护期等问题，并做好新品种数据权和植物新品种权的调适与衔接。同时，基于脆弱性—耗散结构理论，应当通过增加知识产权文化与数据文化供给、构建多元多维的治理体系、发挥数字农业技术优势等政策措施，为数字农业时代植物新品种权的保护提供政策协同。

关键词：数字农业；植物新品种数据；植物新品种权；数据权；脆弱性—耗散结构理论

2.版权过滤机制本土化的迷思与转向

作者：李志良（暨南大学法学院）

内容提要：避风港规则在数字时代的失灵，使得各方转向新制度的探索。通过梳理版权过滤的既有认知可知，当前各方对版权过滤存在一定认识误区。结合我国司法实践考察，法院对版权过滤的应用逐渐走向赋予平台全面审查义务的模式。“应知过滤”模式的形成既包括现实冲突对立法产生挑战的外在原因，也包括我国平台间接侵权责任制度移植过程中产生变异、通知与必要措施对应性的忽视等内在原因。“应知过滤”规则会直接导致立法与司法产生悖反，并非实现版权治理的长久之计。“通知过滤”规则符合过滤措施的技术逻辑，同时也能够有效遏制侵权行为，弥补平台与权利人二者间的“价值差”。从长远来看，司法实践应当从“应知过滤”转向“通知过滤”，以更好实现平衡各方利益与分配正义。

关键词：版权过滤；避风港规则；应知规则；平台责任

3.技术原理下的cookie信息法律属性之辨

——以个人信息与个人隐私为框架

作者：高翔宇（南京师范大学法学院）

内容提要：作为一种网络数位足迹，cookie信息在法律层面的属性至今未得到明确。从技术原理出发，cookie信息具有“自动记录”和“定向推送”两种应用方式，具有本地化、副产品化等特殊属性。在狭义个人隐私层面，cookie信息不因用户的“知情同意”而被当然地排除出个人隐私范畴；以不同应用方式下用户是否具有“不受cookie信息技术追踪”的合理期待为标准，可知只有定向推送方式下的cookie信息属于狭义的个人隐私范畴。在狭义个人信息层面，cookie信息不属于个人信息范畴，但这并非《个人信息保护法》中对匿名化信息的排除规定所致，而是高度信息控制权带来的保护必要性降低、动态化属性带来的巨大识别成本以及溯源行为的弱联系性所致。因而，cookie信息不应当属于狭义的个人信息范畴。

关键词：cookie信息；个人信息；个人隐私；技术原理；《个人信息保护法》

4.破解数据要素市场化建设的交易困境

——基于传统赋权和数据信托的分析

作者：贺誉洁（广东财经大学法学院）

内容提要：如何规范促进数据交易是数据要素市场化建设的核心难题，披露和价值之间的紧张关系使得数据面临阿罗信息悖论，研究现状表明，“数据赋权说”和“数据信托说”是两种主流解决路径，但数据本身具有的不确定性状态和信任引发的社会现实矛盾使得传统赋权模式并非解决数据交易问题的最优路径。而作为新兴服务业态的数据信托模式不仅能够促进数据要素的有效流通和高效释放，还能解决数据领域存在的不对称权力结构，赋能数字经济社会和数字经济强国的建设。通过引入以信义义务为核心的二元主体理论和以独立信托主体为核心的三元主体理论，从“法律层面的规则、国家层面的合作、企业层面的机构”三个维度出发，试图建立一种具有约束性、一体性、规范性特点的中国式数据信托框架，实现数据要素资源的最优分配。

关键词：数据交易；数据确权；数据信托；信义义务；数据受托人

5.数字时代通信权保护范围的界定

作者：王才京（吉林大学法学院）

内容提要：《宪法》第40条对通信权采取了“加重法律保留”的规范模式。数字时代通信实现新的发展，实践中通信权保护陷入了法院、交警能否调取用户信息的宪法困境。根据基本权利限制的审查框架，回应实践上的争议首先要对通信权的保护范围进行界定。学界对于通信权的保护范围存在“宽泛界定”说和“狭窄界定”说，二者的观点均存在不足之处。借鉴基本权利保护范围界定的思路，采用文义、历史、体系、目的等传统法律解释方法，对通信权进行多方位的分析，可以廓清通信权的保护范围。具体而言，界定通信权的保护范围需要分别判断通信的私人性标准、与通信内容相关联性标准、维护通信系统的可信赖性三个标准。

关键词：通信权；基本权利保护范围；基本权利限制；法律解释方法

【学理探索与法治实践】

6.什么是解除的溯及力

——兼论溯及力与恢复原状义务的关系

作者：许孟冉（吉林大学法学院）

内容提要：解除有无溯及力之争久矣，但就什么是解除的溯及力，却鲜有正面定义。广义的解除包括仅适用于一时性合同且产生恢复原状义务的解除，与仅适用于继续性合同且通常不产生恢复原状义务的解除。解除的溯及力可被定义为第一种类型的解除所具有的效力，该效力能够使原合同已履行部分的效力回溯至合同成立前之状态。原合同已履行部分的效力由此消灭。是否具有溯及力与是否产生恢复原状义务无先天必然联系，溯及力理论仅是构建恢复原状义务的后天路径之一，存在其他构建恢复原状义务的理论路径。有无溯及力仅能够影响恢复原状义务的性质——是物权请求权与不当得利返还请求权，还是不同于二者的独立的债权请求权。因当事人可以自主决定合同解除后的恢复原状法律效果，故有无溯及力对恢复原状义务性质的影响仅在意思自治范围之外。

关键词：解消；解除；终止；溯及力；恢复原状义务

7.公私益关系视域下检察民事公益诉讼惩罚性赔偿的“双轨制”适用

作者：王雪竹（南京大学法学院）

内容提要：法院对于检察机关具有惩罚性赔偿请求权的正当性论证呈现两种截然相反的路径：一是公益与私益分离；二是公益与私益耦合。私益与公益的关系映射于公益诉讼独立性的讨论中，可将公共利益分为“寄生型”公共利益与“分离型”公共利益，前者以受损私益存在为前提，后者则无此要求。恢复性司法追求“最优威慑”，其预防性理念为两类公益诉讼惩罚性赔偿相异的财产罚威慑路径奠定基础。“寄生型”公益诉讼中，检察机关借助诉讼担当获得诉讼实施权，其判决效力及于权利主体，赔偿金亦应归属于私主体。“分离型”公益诉讼中，检察机关的惩罚性赔偿请求权近乎公权，上缴国库的惩罚性赔偿金与刑事罚金、行政罚款具有同质性，可相互折抵。

关键词：公共利益；私人利益；惩罚性赔偿；“双轨制”适用

8.我国债务人异议之诉的机理探析

——兼评《民事强制执行法（草案）》第88条

作者：丁艺伟（甘肃政法大学）

内容提要：《民事强制执行法（草案）》中债务人异议之诉的设置，既是执行程序的效率与公正价值衡平考量的结果，又是对域外有益立法经验的借鉴，符合大陆法系“审执分离”的基本逻辑。关于债务人异议之诉的诉之构造，其诉讼标的和诉之性质仍需论证，就其法律效力和机能来看，其诉讼标的呈现复合型，因此“救济诉讼说”更为适宜；在诉讼法说二分肢之基本立场下，《民事强制执行法（草案）》第88条第2款或为“诉的强制合并”留下解释和应用空间。债务人异议之诉与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第284条在“确认实体法律关系”功能层面具有重合性，因此需要调和二者之间的适用顺位；债务人异议之诉与执行和解协议中被执行人的实体救济相衔接，以避免被执行人陷入“双重给付”的困境。

关键词：债务人异议之诉；执行救济；诉讼标的；执行和解

【全球治理与国际法治】

9.论“货币黄金原则”的司法适用

作者：何亦捷（武汉大学法学院）

内容提要：“货币黄金原则”是国际法院划定其管辖权行使边界的重要原则，其法理依据为“国家同意构成管辖权基础”，在第三方“同意”缺位的情况下，国际争议解决机构便不能对第三国的权利义务关系进行裁判。《国际法院规约》第59条和第62条对第三方法律利益保护的有限性亦间接为“货币黄金原则”的必要性提供了证成。同时，“货币黄金原则”在司法适用中存在制度张力。该原则与“介入”机制均能够发挥保护缺席第三方法律利益的作用，但二者在法律渊源、制度机能、制度目的、适用条件等方面存在区别。此外，在国际争端“多边化”趋势不断加强的当下，作为程序法规则的“货币黄金原则”亦与实体法意义上的“对世义务”存在互动。

关键词：国际法院；货币黄金原则；管辖权；介入程序；对世义务

10.论区域经贸协定劳工条款的适用范围及启示

作者：许昕怡（中山大学法学院）

内容提要：已有争端解决实践对劳工条款适用范围的论证过程都存在瑕疵，采用的解释方法对是否需要贸易影响测试确定劳工条款的适用范围存在争议，其深层原因是美欧对劳工与贸易关系的价值取向不同。我国宜采用劳工承诺与国际贸易相关的观点，并明确争端解决机构的管辖权范围限于与贸易有关的劳工承诺方面。《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》的条约文本表示申诉方如果要证明被诉方违反有关劳工条款的条约义务，必须证明被诉行为与贸易有关。《中欧全面投资协定》中缺少与投资关联的要求，很可能被解读为违反劳工条款的申诉无须证明与投资有关。我国需要结合已有的区域争端解决实践以及自身对劳工与贸易关系的价值取向，对区域经贸协定中劳工条款的适用范围限于与国际贸易相关。

关键词：劳工条款适用范围；贸易影响测试；劳工与贸易关系

【法理学经典剧目解读】

11.安提戈涅：公共意义与冲突范例

——情境化解读的另一种进路

作者：李浩（澳门大学法学院）

内容提要：《安提戈涅》作为古希腊的经典剧目，随着政治学、法理学、伦理学以及女权主义等的介入，其价值呈现出以文学为核心向外辐射的学科态势。唯有根据刷本及时代背景（多层次）进行情境化解读，方能深入揭示角色及其行为之象征。诸多解读版本皆一定程度将安氏之举归为私行为（为适应二元框架而刻意进行的套入）。然而事实上，安提戈涅的葬礼以及自杀行径都具有显著的公共意义。在此基础上，现有研究对于对立要素的阐发存在误区与盲点，剧情中的冲突范例至少还包括解释权、情感规范与理性规范、国内法与国际法、现代法与古代法观念4个维度。多价值因子的交叠、对抗与运动呈现出迥异于他种文化的场景，进而奠定了西方治理传统的“城邦底色”，为近现代法哲学与理论的发展提供结构参考。

关键词：安提戈涅；公共意义；冲突范例；情境化

【法语法学经典翻译】

12.公法中的义务

作者：[法]雅克·舍瓦利耶 著、于曦乔 译、马东飞 校（巴黎先贤祠-阿萨斯大学）

内容提要：义务问题是凸显公法结构逻辑和演变动态的一个很好的线索。公法建立在义务关系的单方性和非对等性的基本原则之上：主权国家被假定为被治理者的义务来源和中心；如果它本身要承担义务，也只是在它自己设定的条件和条款下承担义务，这一特征足以排除任何移植私法中义务关系的想法，在私法的义务关系中，国家只是作为第三方或担保人介入基本基于对等性的关系中。因此，义务的概念在公法中并不常见。然而，国家是一个动态的和不断发展的现实：在20世纪初，通过法律人格理论将国家建构成法律主体，以及对公共服务主题的宣传，已经使人们有可能强调公法关系的辩证性，这种辩证性是国家制度的中心问题，社会契约的理论已经强调了这一点。目前绝对主义主权概念的衰落正在推动国家与公民之间形成一种更加平衡的关系，通过削弱行政制度中最例外的情形，同时促进义务理论一般原则的转换。然而，这种公法与私法相接近的趋势遇到了一个限制：国家在这里不仅是第三方和担保人，而且是义务关系的当事方；因此，任何纯粹和简单的公私法同化都是不可行的，比如在没有行政法的国家中存在适用于公共权力的特别规则就表明了这一点。

13.司法实践中的自然法：民事诉讼“辩论权尊重原则”研究

作者：[法]亨利·莫图尔斯基 著、陈凌艺 译（中山大学法学院）

内容提要：当实证法无法解决法律运行中存在的问题时，自然法发挥了多重的作用。辩论权作为民事诉讼的重要概念之一，既体现于当事人之间的法律关系，也体现于法官的法定义务之中。“辩论权尊重原则”正是源自自然法理念。

关键词：自然法；民事诉讼；辩论权尊重原则

《中山大学青年法律评论》是由中山大学法学院学生独立运作、由法律出版社公开发行的法学学术性出版物，创立于2017年。本评论致力于为青年法学人搭建一个学术成果的交流平台，活跃学术研究氛围，开阔研究视野。

责任编辑 | 王睿

审核人员 | 张文硕 王晓慧

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