登载在2024年8月29日《人民法院报》上的“法答网精选答问（第九批）——公司类精选答问专题”中，一则关于公司对赌协议相关问题的问答引起广泛关注。该问答认为，对于对赌协议中的回购问题，如果当事人双方没有约定投资方请求对方回购的期间，那么应在合理期间内行使权利，为稳定公司经营的商业预期，审判工作中对合理期间的认定以不超过6个月为宜。诉讼时效从6个月之内、提出请求之次日起算。
该问答刊登后，迅速在法律界引起热烈讨论，许多法律工作者从对赌协议的性质、回购权的性质以及法答网问答的合理性等方面提出了许多观点，本文则拟从税务角度，将对赌协议中所涉及的所得税问题做一简单分析，供各方参考。由于对赌协议的效力、可履行性等在实务中本就属于较为复杂的问题，本文所探讨的相关税务问题均建立在对赌协议有效且可履行的前提下。
《全国法院民商事审判工作会议纪要》（下称“九民纪要”）中，将对赌协议定义为“投资方与融资方在达成股权性融资协议时，为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称以及代理成本而设计的包含了股权回购、金钱补偿等对未来目标公司的估值进行调整的协议。”
实践中，既有增资时公司、股东或实际控制人与投资人签订的对赌协议（增资型对赌），亦有转让时股权转让方与受让方签订的对赌协议（转让型对赌）；从对赌方式看，则一般以附回购条款的对赌和附业绩补偿条款的对赌为主；对赌各方当事人既有自然人等个人所得税纳税人，也有公司等企业所得税纳税人。不同的对赌类型、对赌方式和对赌当事人，其所得税效果也不相同。
一、增资型对赌中，目标公司作为对赌协议当事人时的所得税问题
增资型对赌中，投资人在增资时，与目标公司签订对赌协议，约定在目标公司未达到约定条件时按照一定的标准回购投资人持有的目标公司股份，或按照一定的标准向投资人支付业绩补偿款。
九民纪要对于目标公司作为对赌协议一方的基本逻辑是，在附回购条款的对赌中，目标公司回购股权属于减资，应当完成相关程序；在附业绩补偿条款的对赌中，目标公司支付业绩补偿属于利润分配，应当满足相关条件。
在没有对赌协议的情况下，无论增资、减资还是利润分配，在税务上均不属于日常生产经营活动，目标公司收取的增资款并不属于收入，而是直接计入实收资本和资本公积，减资和利润分配所支付的款项也不属于企业所得税的扣除项目，而是直接减少相应的所有者权益，因此在对赌协议履行的各阶段，对目标公司企业所得税均无影响。
不同的法律其背后的逻辑基础并不相同，税收的基本原则之一是按照经济业务的实质而非表象征税，其他法律上对赌行为的定性不能当然作为税收上认定经济实质的依据，与税收联系最为接近的会计处理可以提供一定参考。
对于选择或强制适用《企业会计准则》的公司而言，附回购条款的增资款可能并不能作为所有者权益计量，而是应当作为金融负债。金融负债和所有者权益的区分在会计上亦属于较为复杂的问题，但就对赌协议而言，《企业会计准则第37号-金融工具列报》（财会〔2017〕14号）第十条明确规定：企业不能无条件地避免以交付现金或其他金融资产来履行一项合同义务的，该合同义务符合金融负债的定义。由于对赌协议中的回购是否发生并不能由公司自行决定，因此其完全符合金融负债的定义。证监会发布的《监管规则适用指引-会计类第1号》中亦有类似表述：从被投资方角度看，由于被投资方存在无法避免的向投资方交付现金的合同义务，应分类为金融负债进行会计处理。
按照会计处理的逻辑，目标公司应当在增资时将可能支付的回购款或业绩补偿款的现值计入金融负债，而回购或支付业绩补偿款则是对金融负债的清偿，最终回购款或业绩补偿款与现值的差额作为利息费用影响利润。
但实务中，在增资型对赌中将增资款作为负债确认的情形并不多见，这一方面是因为增资大都进行了工商变更登记，作为负债确认将可能导致目标公司账面实收资本和工商登记不一致，进而引发税务风险提示；另一方面，在企业将增资款确认为金融负债的情况下，税务机关可能将增资款认定为非金融机构间借款，进而要求投资人按照利息等项目申报缴纳增值税，这难以得到投资人认可；此外，无论是附回购条款还是业绩补偿条款的对赌协议，投资人增资后，通常具备股东的相关权利，将投资款认定为债权债务忽略了相关股权属性，会计上将其列入金融负债的做法亦有出于谨慎性原则的考虑，而非完全反应其经济实质。
因此，目前对于目标公司作为当事人签订的对赌协议，税务上大都采取与未签订对赌协议时的增资、减资、利润分配相同的处理方式，不产生所得税问题。
二、增资型对赌中，第三方作为对赌协议当事人时的所得税问题
在增资型对赌中，目标公司不作为对赌协议当事人，而是由第三方与投资人签订对赌协议，在未达到约定目标时第三方回购投资人持有的股权，或向投资人支付业绩补偿。
签订对赌协议的第三方，通常为目标公司的控股股东、实际控制人或担任目标公司的高级管理人员，要求其承担潜在回购义务既有出于目标公司清偿能力可能较弱的考虑，亦有避免第三方动力不足的原因。
附回购条款的增资型对赌中，第三方回购股权通常会被认定为单独的财产购买行为，购买财产并不产生所得税意义上的收入，无论是企业所得税还是个人所得税均无需交税，在该财产出售前，亦不存在任何可以扣除的财产原值或净值。
附业绩补偿条款的增资性对赌中，第三方支付的业绩补偿是否可以税前扣除存在多种观点。
在第三方为企业所得税纳税人或缴纳经营所得的个人所得税纳税人（个体工商户、个人独资企业等）时，一种观点认为，业绩补偿属于履行合同导致的违约金，因此可以税前扣除；另一种观点则认为，业绩补偿属于赠与，在不符合公益性捐赠相关标准的情况下，不应当进行税前扣除；还有观点认为，业绩补偿属于担保，因此不能税前扣除。
《中华人民共和国企业所得税法》第八条规定：企业实际发生的与取得收入有关的、合理的支出，包括成本、费用、税金、损失和其他支出，准予在计算应纳税所得额时扣除。《中华人民共和国个人所得税法实施条例》第十五条则规定：个人所得税法第六条第一款第三项所称成本、费用，是指生产、经营活动中发生的各项直接支出和分配计入成本的间接费用以及销售费用、管理费用、财务费用；所称损失，是指生产、经营活动中发生的固定资产和存货的盘亏、毁损、报废损失，转让财产损失，坏账损失，自然灾害等不可抗力因素造成的损失以及其他损失。
企业所得税意义上的“与取得收入有关”和个人所得税法意义上的“生产、经营活动中发生”虽然表述不同，但具有内在一致性。从经济活动理性个体的假设出发，第三方承担潜在的回购或补偿义务自然是出于经济利益的考虑，特别是股东作为第三方时，目标公司融资成功后发展壮大的成果将使得第三方受益，将第三方的行为认定为与取得收入有关或生产、经营活动中发生进而税前扣除应当更为合理。
在第三方为自然人时，由于支付的该补偿款明显不属于综合所得所规定的减除和扣除项目，除综合所得、经营所得外，又无任何其他连续计算并可扣除的所得项目，因此自然人在支付业绩补偿款时并不会产生所得税上的效果。
若第三方为目标公司股东，其支付的业绩补偿款无法税前扣除或第三方为自然人时，业绩补偿款是否可以增加其股权投资成本进而在处置该股权时加以扣除？
按照实质课税的基本原则分析，第三方支付补偿款的对赌协议中，投资人以约定价格增资的前提在于第三方的补偿承诺，第三方以业绩补偿承诺为代价换来目标公司增资，无论是承诺补偿还是实际补偿，将其作为第三方对目标公司的投入具有相当的合理性，在此基础上，作为股东的第三方在支付业绩补偿款时相应调整投资成本则是当然之意。
实务中，该处理方式可能难以得到税务机关认可，股东所持有的股权并非是对赌协议中取得，其股权取得成本早在对赌协议签订前即已确定，其取得价值与对赌协议并无联系，部分税务机关甚至对因为对赌协议取得的股权投资成本亦持不可调整的观点（详见本文“三、投资人的所得税问题”）。由此，第三方支付业绩补偿极可能出现既无法税前扣除，又无法增加投资成本的尴尬境地。
三、投资人的所得税问题
附回购条款的对赌中，无论将投资人的增资或者股权购买行为认定为债权投资或股权投资，均不会产生所得税意义上的效果，而目标公司或第三方回购时，个人所得税和企业所得税相关法律法规均要求投资人作为收入，并可将增资款项或股权购买款项作为成本或原值扣除，对赌行为的具体定性对于所得税并无影响，且回购作为收回成本的最后节点，一般不存在税务上对投资人更加有利的处理方式，因此实务中通常将该种对赌作为购买股权和出售股权两项行为分别看待，支付的增资款或股权转让款作为取得股权的成本，收到的回购款则作为出售股权的收入，其中差额（未考虑其他税费影响）计入应纳税所得额。
附业绩补偿条款的对赌中，投资人在对赌协议履行完毕后依然持有目标公司股权，投资人收取到的业绩补偿款应当作为投资成本的调整或是直接计入当期收入则存在争议。
对于企业所得税纳税人，一种观点认为，投资人通过对赌协议取得的股权，在收到业绩补偿时，应当相应调整股权投资的初始成本，如《海南省地方税务局关于对赌协议利润补偿企业所得税相关问题的复函》中，海南省地方税务局认为：依据《中华人民共和国企业所得税法》及《中华人民共和国企业所得税法实施条例》关于投资资产的相关规定，你公司在该对赌协议中取得的利润补偿可以视为对最初受让股权的定价调整，即收到利润补偿当年调整相应长期股权投资的初始投资成本。
另一种观点则认为该初始投资成本不应调整，如厦门税务局认为：企业持有各项资产期间资产增值或者减值，除国务院财政、税务主管部门规定可以确认损益外，不得调整该资产的计税基础。
不调整投资成本时，投资人在收到业绩补偿时应当将其计入收入，从而影响当期所得税；若允许调整投资成本，则投资人在收到业绩补偿当年无需确认收入，实际出售该股权时，由于投资成本较不调整时低，出售股权产生的利润相应增加，进而影响所得税。根据投资人实际情况不同，是否允许调整初始成本带来的所得税结果并不相同，简单而言，将业绩补偿带来的影响计入亏损年度或延后计入对投资人显然是更有利的，特别是对于拟长期持有目标公司股权的投资人而言，调整投资成本将使得投资成本对所得税的影响延后相当长时间，从而获取较高的资金时间成本收益。
个人独资企业、非创投基金合伙企业等投资人，其所得税处理逻辑和公司投资人基本一致。需注意的是，合伙企业本身不缴纳所得税，而是按照“先分后税”的原则由合伙人缴纳个人所得税或企业所得税，由于合伙人的亏损盈利情况等并不相同，可能并不存在对所有合伙人均有利的处理方法。
四、转让型对赌中，转让方的相关税务问题
转让型对赌中，目标公司通常不作为签订对赌协议的当事人，而是由转让方与投资人签订股权转让协议及对赌协议，约定回购或业绩补偿条款。
附回购条款的转让型对赌中，对转让方和投资人的行为一般做相同认定，即将股权转让和回购行为认定为单独的出售和购买股权行为，如前文所述，该处理方式对投资人影响较小。对转让方而言，回购股权时的价格通常高于出售股权时的价格，按照分别认定的逻辑，其差额通常表现为回购股权的成本增加，并在再次出售该股权时通过增加成本的方式影响所得税。该种处理逻辑本身与经济业务实质并不完全相符，凭借其便于征管等特征，已成为目前普遍认可的处理方式。
附业绩补偿条款的转让型对赌在所得税问题上则一直存在诸多争议。
转让方为自然人时，税务机关通常会在转让时按照转让价格作为股权转让收入并扣除原值征收所得税，后续业绩补偿是否调整股权转让收入，是否退还税款，各地税务机关处理意见并不一致。
根据上市公司YX科技于2019年9月26日和2019年12月4日发布的公告，YX科技在收购XK电子科技股权的过程中，与原股东签订了对赌协议，对赌失败后，XK电子科技原股东向YX科技支付了补偿款，并成功向东莞市税务机关申请了退税。
而在另一些案例中，特别是对赌失败支付补偿后，向税务机关申请退税未得到认可提起的行政诉讼中，法院则大都支持税务机关的观点，认为对赌失败后不予退税。如（2024）沪03行终XXX号中，法院一方面认可案涉股权转让的实际收益在一揽子协议履行完毕后最终确定的观点，但同时又认为目前尚未有相应的税收法律法规或政策文件规定对赌缴纳的个人所得税可以退税，进而认定税务机关作出的不予退税决定认定事实清楚、适用法律正确。
在企业所得税纳税人作为转让方时，企业收取的股权转让款项与其他收入一起计入收入并无争议，支付的补偿款项作何认定则无统一认识。一种观点认为，因为对赌协议支付的业绩补偿实质上是对股权转让收入的调整，在支付时相应减少转让股权当年收入进而减少税前利润或扩大亏损；另一种观点则认为，业绩补偿属于履行对赌协议所支付的违约金，应当在实际发生时即支付业绩补偿的年度税前扣除。无论是减少收入还是增加扣除，上述两种观点均认可转让方支付的业绩补偿款应当相应减少利润或扩大亏损，仅在具体的时间上有所差异。还有观点认为，股权转让和支付业绩补偿属于两项独立事件，业绩补偿实质是对受让方的捐赠，在不符合公益捐赠相关条件时不能税前扣除。
根据一致性的处理原则，通常而言，转让方与受让方的处理逻辑应当是一致的，按照前文所述的海南省地方税务局的观点，既然受让方可以调整投资成本，那么转让方自然应当调整转让收入。同样，在转让方支付的违约金不允许税前扣除的情况下，受让方收取的违约金则不应当作为收入征收所得税，这亦符合避免重复征税的基本原则。
但实践中，不同税务机关对同一事项的处理态度可能并不一致，若转让方与受让方分属于不同的税务机关管辖，则可能出现转让方主管税务机关认为业绩补偿款不应当税前扣除，但受让方主管税务机关认为收到的业绩补偿款应当计入当期收入缴纳所得税的情况。
五、对赌协议对非协议当事人的影响
一般而言，对赌协议的合同效力仅影响协议当事人，税务问题及争议也通常只与协议当事人有关。但在特定情形下，对赌协议在税务上亦会对非协议当事人造成影响。
除上市公司外，其他公司的股权并无完全流通的市场，且由于多种因素影响，股权的价值对于不同的主体而言并不相同，针对同一公司的股权转让可以出现多个不同价格。为堵塞税收征管漏洞，避免故意低价转让股权带来的税款流失风险，实践中，税务机关在判断股权转让价格是否合理时，通常会参考净资产、近期交易价格等数据。
净资产作为一项财务数据，本身具备相当的局限性，对于许多工业企业而言，净资产中所包含的机器设备等，实际价值可能远低于账面价值，而对于一些高新科技企业而言，其研发能力所带来的价值以及研发风险则很难通过财务数据计量。
在一些处于创业早期的互联网企业中，创始人投入的资金相对较少，甚至根本不投入资金，而是由天使投资人按照一定估值向目标公司注资，并与目标公司或创始人签订对赌协议。目标公司收到投资款后，通常会将投资款的一部分计入注册资本并相应变更工商登记，将超出注册资本的部分计入资本公积即溢价。注册资本和资本公积均属于财务报表中的净资产，这种处理方式将使得目标公司增资前后的净资产出现巨大变化，在某些情况下，净资产甚至可能由负转正。
从经济实质上看，在附回购条款的增资型对赌中，如果承担回购义务的主体是公司自身，在不满足条件进行回购时，投资人投入的增资款不仅仅具有股权属性，亦具有一定债权属性，只有在满足条件后，其股权属性方能完全确认。如果承担回购义务的主体是目标公司以外的第三方，相关增资款项虽确定不会流出目标公司，但其实质是第三方对目标公司估值进行担保，在目标公司不具备相关条件时由第三方承担责任。
无论回购主体是目标公司还是第三方，投资时所依据的“估值”和投资后财务报表中列示的净资产均无法代表公司的真正价值。但回购条款在多大程度上影响公司价值，就如同股权价值本身一样，亦无较为明确合理的参考依据。从税务机关的角度考虑，采取估值或净资产作为参考标准自然是为了避免以阴阳合同等方式规避纳税义务造成国家税款流失。因此，对于增资后其他股东进行股权转让的行为，税务机关多会直接以净资产作为股权价值的参考依据，若股权转让时间与增资时间接近，甚至会以估值作为公司价值的参考依据，从而使得税务机关核定的股权转让收入和实际的股权转让收入出现巨大差异。
附业绩补偿条款的转让型对赌中，股权转让的价格与增资时的估值相比更容易被税务机关作为参考标准，在国家税务总局发布的《股权转让所得个人所得税管理办法(试行)》中，将“相同或类似条件下同一企业同一股东或其他股东股权转让收入”作为判断股权转让价格是否明显偏低的标准之一，诚然，附回购条款的股权转让和不附回购条款的股权转让无论如何不应当归认定为相同或类似条件，但如何量化该条款对价格的影响亦缺乏明确的标准，出于规避自身风险等因素考虑，税务机关可能选择性忽略对赌条款的影响，以对赌协议中的交易价格作为其他股东转让股权价格的参考，进而导致非对赌协议当事人承担超出实际交易价格的所得税。
可以看到，税收实务中许多针对对赌协议的处理方式与实质课税原则并不相符，更多的是出于操作便利性和预防潜在的税收流失风险考虑，而各地税务机关对同一事项的处理方式亦不相同，2020年，四川省税务局在一则答复政协的提案中表示，已经请示国家税务总局出台政策文件，坚持税不重征也不漏征，税会一致的处理原则，推动处理对赌协议涉及的问题，但至今仍未有相关文件出台，对赌协议的相关争议问题可能会长期存在。
当然，对赌协议中涉及的所得税问题远不止此，如对赌协议被确认无效该作何处理？除业绩补偿和回购外，其他类型的对赌协议又该如何认定其税务实质？而对赌协议中，比较常见的投资人与目标公司、原股东等共同签订对赌协议的情况亦比较多见，此时相关税务问题又应当如何处理？这些都是需要深入探讨的问题。
笔者呼吁税务机关尽早对对赌协议中的相关问题加以明确，提高税收遵从度，同时，笔者亦建议签订对赌协议的各方将税务问题作为对赌协议中的重要问题加以考虑，必要时与税务机关沟通或聘请专业人士，避免税务风险。
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