「基本案情」

冯某于2018年1月1日入职九华热处理公司，2022年4月20日从九华热处理公司离职。冯某在九华热处理公司工作期间先后与九华热处理公司签订了三份《劳动合同书》，分别担任销售经理、业务经理、业务员岗位。

三份《劳动合同书》均对双方的权利、义务进行了约定，同时约定乙方离职后，三年内不得在长株潭范围内从事的行业或与甲方有业务竞争关系的相关单位就职，否则，乙方须赔偿甲方人民币100万元。

2022年4月15日，冯某向九华热处理公司递交《辞职报告》，写明“因个人原因，故申请离职，望领导批准”。韩继初（九华热处理公司副总经理）2022年4月15日批字同意冯某的离职申请，同时备注有“离职后不能在长株潭从事热处理行业工作”字样，原告法定代表人谷志明同日签字同意冯某的离职申请。

2022年8月18日，冯某注册成立合创热处理公司并担任法定代表人，住所地为湘潭经开区××街道××路××号××号厂房西南角。合创热处理公司的股东为湖南合亿达热处理有限公司及冯某（占股51%），股东认缴出资200万元。

冯某离职后设立的合创热处理公司经营范围与九华热处理公司存在重合，两公司之间开具的增值税发票也显示合创热处理公司与九华热处理公司服务对象及服务内容有较高的一致性。

「一审法院认为」

冯某作为九华热处理公司原销售业务人员，掌握九华热处理公司相关信息，在明知与九华热处理公司约定了竞业限制条款的情况下，离职4个月后成立与九华热处理公司具有竞争关系的合创热处理公司，有违诚信原则，应当承担相应的违约责任。九华热处理公司未与冯某约定竞业限制补偿金，单方约定冯某违约金为100万元，显失公平。同时，九华热处理公司提交的证据不足以证明合创热处理公司违反竞业限制给九华热处理公司造成的实际损失大小，法院结合违约情形、过错程度、冯某离职前年收入以及竞业限制期限等因素，酌情认定冯某应支付九华热处理公司违约金40万元。同时，冯某还应当继续履行竞业限制协议至2024年4月20日。

「二审法院认为」

冯某从九华热处理公司离职4个月即与他人成立了合创热处理公司并担任法定代表人，合创热处理公司的经营范围与九华热处理公司部分重合，两家公司的部分客户也相同，虽然冯某主张合创热处理公司的退火炉比九华热处理公司的退火炉大，其所做的业务九华热处理公司没有办法做，但冯某的证据并不足以证实合创热处理公司与九华热处理公司的业务互不相同，二者不具有竞争关系。因此，冯某在未通过合法途径解除与九华热处理公司之间竞业限制条款的情况下即成立合创热处理公司，违反了竞业限制条款的约定，应当承担相应的赔偿责任。

「再审法院认为」

关于九华热处理公司是否有权依《劳动合同书》约定的竞业限制条款向冯某主张权利的问题。

用人单位向离职劳动者支付竞业限制的经济补偿金和离职劳动者履行竞业限制义务本应同时履行，但考虑到竞业限制义务一旦违反具有不可逆性的特点，仅因用人单位未及时履行竞业限制期间经济补偿支付义务就认定劳动者可以行使同时履行抗辩权而拒绝履行竞业限制义务，会导致双方权利义务明显失衡。

因此，基于平衡用人单位和劳动者权益的目的，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十八条“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。”将认定用人单位延迟支付经济补偿金的期限延长至三个月。

本案中，冯某于2022年4月20日从九华热处理公司离职，2022年8月18日，冯某注册成立合创热处理公司并担任法定代表人时，九华热处理公司未向冯某支付竞业限制经济补偿金已经超过三个月。故，冯某既可以根据《中华人民共和国民法典》第五百六十三条第一款第四项“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”之规定向九华热处理公司主张解除该竞业限制条款，也可以根据《中华人民共和国民法典》第五百二十五条“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行请求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行请求。”之规定，向九华热处理公司提出同时履行抗辩。冯某虽未直接向九华热处理公司主张解除该竞业限制条款，但以行为方式实质上表达了不受竞业限制条款约束的意思，而九华热处理公司也已经构成《中华人民共和国民法典》第五百六十三条第一款第四项的根本违约情形，因此，九华热处理公司无权再就《劳动合同书》约定的竞业限制条款向冯某主张权利。

撤销湖南省湘潭市中级人民法院（2024）湘03民终18号民事判决、湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2023）湘0302民初1706号民事判决；

驳回湘潭九华热处理股份有限公司的全部诉讼请求。

参考案例：(2025)湘民再62号

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