刘凯湘：论以物抵债协议的性质与效力 | 法治研究202505|债权|刘凯湘|法治研究|物权|约定

【副标题】以《民法典合同编通则司法解释》第27条、28条为中心

【作者】刘凯湘（北京大学法学院教授、博士生导师）

【来源】北大法宝法学期刊库《法治研究》2025年第5期（文末附本期期刊目录）。因篇幅较长，已略去原文注释。

内容提要：《民法典合同编通则司法解释》为司法实践中处理以物抵债协议纠纷提供了基本的规则供给，填补了立法漏洞。以物抵债协议为诺成性合同，自当事人意思表示一致时成立且生效。以物抵债协议表面上看似无偿合同，实则为有偿合同，应当适用有偿合同的相关规则。以物抵债协议在得到履行的前提下，产生同时消灭旧债与新债的双重效果，但是在未被履行的情况下，原债仍然有效存续，债权人享有选择履行新债抑或履行旧债的权利。法院对以物抵债协议制作的确认书或者调解书不产生导致物权变动的效果，不属于《民法典》第229条的适用情形。以物抵债协议中如存在无权处分情形，只要债权人为善意，则符合《民法典》善意取得的条件。期前达成的以物抵债协议原则上有效，仅是其中约定当债务人不履行债务时抵债财产直接归债权人所有的条款无效；如果抵债财产的所有权尚未转至债权人名下，则债权人不享有优先受偿权；如已转移则债权人享有优先受偿权。无论是期前或者期后达成的以物抵债协议，债务人均可选择履行原债或者新债，而债权人不能，其只能是在债务人不履行新债的情形下才享有选择权。以物抵债协议的签订应当导致原债诉讼时效的中断。期前以物抵债协议在实现债权时应当履行对抵债物价值的清算程序，而期后达成的协议不需要履行该程序。

关键词：以物抵债协议；诺成性合同；有偿合同；选择履行权；优先受偿权

一、以物抵债协议的诺成性之定论

二、以物抵债协议应当为有偿合同

三、以物抵债协议的效力

四、以物抵债中的物权变动规则

五、以物抵债协议中的无权处分行为之效果

六、期前以物抵债协议的效力

七、期前以物抵债协议的履行

八、以物抵债协议尚存立法漏洞的若干问题及其解决思路

一

以物抵债协议的诺成性之定论

以物抵债是一种很常见的民商事行为或者民事活动，遗憾的是我国从《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）到《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）再到《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》），却一直对以物抵债协议未置一词，而民商事实践中广泛存在以物抵债现象，立法的付诸阙如使得以物抵债协议引发的相关纠纷处于法律适用的空白状态，立法漏洞也导致以物抵债协议纠纷在司法处理上的不一致。此次《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（以下简称《通则司法解释》）填补了上述立法漏洞，用两个条文即第27条、28条对以物抵债协议进行了规定，为以物抵债协议纠纷提供了最基本的规则供给。

所谓以物抵债协议，是指在债权人与债务人之间存在金钱之债，债务人到期不能清偿债务的前提下，债务人或者第三人与债权人达成协议，由债务人或者第三人向债权人交付约定的财物，以替代之前的债务的履行，并消灭债权人与债务人之间之前的债务关系。以物抵债协议最主要的特征是改变之前原债（旧债）的给付内容，由债务人或者第三人向债权人为他种给付，即当事人约定由债务人以其他的给付代替原债约定的给付，债权人予以受领，从而使合同关系归于消灭。

然而，对以物抵债协议的性质素来存在不同的理解与学说，其中以物抵债协议到底是诺成性合同还是实践性合同就存在两种截然相反的观点：第一种观点是实践性合同说，该说认为以物抵债协议属于要物合同，合同的成立除了需要当事人之间达成以物抵债的合意，还需要债务人或者第三人现实地向债权人交付抵债物，债权人受领该抵债物，此时以物抵债协议才成立并生效。换言之，如果债权人与债务人或者第三人之间仅达成了以物抵债的协议，双方均已签字或者盖章，但是债权人尚未实际受领抵债物，则以物抵债协议尚未成立与生效。第二种观点则认为以物抵债协议应当属于诺成性合同或者不要物合同，只要当事人之间达成了以物抵债的合意，合同即告成立与生效，债务人或者第三人必须按照约定履行交付抵债物的义务，否则应当承担违约责任。

除了上述典型的两种观点，学界还有“债务更新说”“新债清偿说”“特殊变更契约说”“代物清偿说”等多种表述，但就其实质之争，仍限定在合同性质的范畴之内，即以物抵债协议到底是诺成性合同还是实践性合同，并且由此推演出下一步的结论，即以物抵债协议的法律效力，具体而言就是到底是否以新的合同关系取代了原债关系，原债是否因以物抵债协议的成立与生效而自动失效或者消灭。

“以物抵债”或者“以物抵债协议”是现在通常的表达方法，《通则司法解释》也是采用了该表达方法，但是在此之前的较长时间内，我国民法学界更多地使用“代物清偿”的概念。例如，在王利明教授、崔建远教授的论著中，大部分情形下都是使用“代物清偿”的概念与表达。

其实，使用“代物清偿”的概念，是容易将此种协议解释为实践性合同的，因为此概念的落脚点是“清偿”，而“清偿”一般理解为是事实行为，而非法律行为，不需要意思表示，它本身就包含履行、交付等意思。而若使用“以物抵债协议”的概念，则更容易解释为诺成性合同，因为绝大部分合同都是诺成性合同，实践性合同只占很少的比例，且学理上一般认为合同的实践性应当由法律明文规定（例如之前的《合同法》、现在的《民法典》明确自然人之间的借款合同为实践性合同，保管合同原则上为实践性合同，除非当事人另有约定）。

崔建远教授建议可以使用上述两种概念以示区分，“代物清偿合同”为实践性合同，“以物抵债协议”为诺成性合同，一并承认实践性的代物清偿合同和诺成性的以物抵债协议，对于代物清偿合同可以直接借鉴域外立法论及学说，对于以物抵债协议则适用法律行为的一般规则。这一思路可谓另辟蹊径，颇有其理。不过同时承认实践性与诺成性两种模式，对于法律适用的统一仍然会带来困惑。所以崔建远教授也提出了第二种思路，即将以物抵债协议作为统一的概念，不要求交付抵债物。

也有学者提出更为新颖的主张，即以物抵债协议既非实践性合同，亦非诺成性合同，换言之不是债权行为或者合同行为，而是处分行为。债权行为说或者契约说因存在判断逻辑矛盾、违反私法自治原则以及裁判成本过高等问题而不足为取，以物抵债本质上是对原债权债务的履行，具有履行行为的特点，在性质上应当归属于处分行为，以此分析其法律效果，进行法律适用。

笔者认为，将以物抵债协议解释为诺成性合同具有更为正当的理由：其一，更有利于保护当事人之间的合意，体现意思自治。债务人或者第三人愿意以他种给付代替原定给付，债权人也同意，双方之间已经达成了一致的合意，此时若将以物抵债协议的性质解释为实践性合同，债务人或者第三人未交付抵债物给债权人协议便不能产生法律上的约束力，显然并不符合当事人之间的真实意思。正如学者所指出的：“坚持以物抵债协议因当事人意思表示一致而成立，再次彰显了合同自由原则在民法内在体系中的地位。”

其二，实践性合同的要义在于合同的成立与生效不仅需要一致的合意，还需要标的物的交付行为，但是标的物的交付行为仅仅是成立合同的要素，并非履行合同的因素，合同的目的并不能通过标的物的交付而得到实现，而以物抵债协议的目的就是以新的他种给付代替之前的给付以了结原债的关系，标的物（抵债物）一旦交付完成，合同目的同时就得到了实现，不需要、不存在另外的合同履行行为。换言之，在实践性合同中，交付行为只是创设一个债的关系，没有交付行为法律关系便不能成立，而在以物抵债协议中，交付行为不是创设一个债的关系，而是消灭一个债的关系：消灭以物抵债协议形成的债的关系，并且通过消灭新的债的关系达到同时消灭原债关系的目的。所以，将以物抵债协议解释为实践性合同并不符合此种协议的合同目的。

其三，更有利于保护债权人的权益。以物抵债协议本身就是在债务人不能履行原债的情况下，债权人不得已退而求其次，允诺同意债务人或者第三人以新的他种给付代替之前约定的给付，这已经是债权人对债务人的宽容。而若将以物抵债协议解释为实践性合同，在债务人或者第三人没有向债权人实际交付抵债物之前，以物抵债协议不能生效，对当事人特别是对债务人或者第三人没有约束力，他们可以以此为由拒绝履行以物抵债协议，而且不需要承担违约责任，这对于债权人显然是不公平的。而且，也容易诱发诚信问题，造成当事人随意反悔而不受制约。实践中，有的债务人不能履行到期债务，当债权人追债时，债务人为了应付债权人的追讨或者避免债权人将自己告上法庭，答应以自己的某种财产或者财产权利抵债，随意签订以物抵债协议，事后却以没有实际交付抵债物为由主张合同没有成立或者没有生效，以此再次赖账，这显然不利于对债权人的保护，也不利于诚实信用原则的践行。

其四，实践中很难区分代物清偿与以物抵债协议，事实上“代物清偿”也可以在后面加上“协议”一词，称为“代物清偿协议”。

所以，不应当按照传统的或者域外法的体例，将以物抵债协议解释为实践性合同或者要物合同。在笔者看来，域外法上其实也很难说就是将以物抵债协议规定为要物合同，例如《德国民法典》第364条第1款规定：“债权人受领所负担给付以外的给付以代替履行的，债务关系消灭。”该条中的“受领”当然可以理解为是一种事实行为，包含交付抵债物，因此，可以认为德国民法典采用的是以物抵债协议为要物合同的立法例。但是，此处的“受领”也可以理解为受领的意思表示，含接受之意，是负担的意思表示。并且该条的表述重点在于规定只有当债权人现实受领了抵债物的前提下，才能消灭原债的关系，强调的是以物抵债协议履行的法律后果。此与要物合同的成立要件的表述是不能相提并论的。《日本民法典》第482条规定：“债务人经债权人承诺，以其他给付代替其所负担的给付时，其给付与清偿具有同一效力”，此一表述也难以解释出将以物抵债协议规定为实践性合同的结论，其强调的仍然是以物抵债协议得以履行时可以达到消灭原债的法律效果。《法国民法典》第1243条规定：“不得强制债权人受领应当向其交付之物以外的他物，即使向其提供之物价值等于或大于其本应受领之物的价值”。该条实际上强调的是以物抵债必须征得债权人的同意，债务人不得强迫债权人接受以物抵债，故与规定以物抵债协议为要物合同毫不相干。

《通则司法解释》第27条第1款规定：“债务人或者第三人与债权人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，不存在影响合同效力情形的，人民法院应当认定该协议自当事人意思表示一致时生效。”该解释的此一规定可谓为长期以来以物抵债协议的实践性与诺成性之争画上了句号，形成了司法裁判规则的定论，即：以物抵债协议为诺成性合同，自当事人意思表示一致时生效。根据此一规定，以物抵债协议的成立要件为：

第一，债权人与债务人或者第三人达成一致。以物抵债应当经过债权人的同意，在未经债权人同意的情况下不发生以物抵债的效力，债务人或者第三人不能单方主张以原约定之外的其他物代替原债的履行。就如《法国民法典》第1243条所规定的，即使其他物或者权利的价值大于原给付，也必须征得债权人的同意。当然，债权人也不能强迫债务人在原债给付标的物之外提供新的财产，但毕竟债务人不能履行债务的情况已经发生，债务人已经陷入违约，在债务人不能为原约定给付的情况下，债权人可以通过司法途径强制执行债务人的其他财产，而就私力救济途径而言，只能是由债权人与债务人达成以物抵债协议，才能在当事人之间形成一种新的债的关系，即以物抵债的法律关系。

第二，以物抵债协议的当事人为债权人与债务人，或者债权人与第三人，或者债权人与债务人、第三人共同签订。以物抵债协议中的债权人就是旧债中的债权人，但是例外情况下也可以约定其他人作为受领人。

第三，以物抵债协议中的“物”是广义上的概念，既可以是不动产，如房屋；也可以是动产，如交通工具或者设备；还可以是权利，如股权、基金份额权利、知识产权中的财产权。债权也可以成为抵债物，就如《德国民法典》第365条规定的，债务人可以其对第三人的债权作为代替履行的给付。当然若以债权作为抵债物，应当适用债权让与的相关规则，债务人或者第三人应当将债权让与的事实通知其债务人。

第四，与“物”的概念范畴相反，以物抵债协议中的“债”是狭义上的债，原则上仅限于金钱之债，即通常只有当债务人不能履行金钱之债时，才可能通过他种给付替代原来金钱之债的履行。金钱即货币，属于一般等价物，所以可以通过任何可能的有形物、财产、权利等的替代交付而实现债权人的目的。非金钱之债不能履行时，通常由于其特有的人身属性或者劳务属性或者特定给付内容的无法替代性，而不能通过其他的给付方式替代履行。例如，委托合同中受托人如果不能履行受托事项，完成受托任务，其不可能通过其他的方式来替代其履行与完成特定受托事项的债务，此时只能解除合同，由受托人承担违约赔偿责任。反之，如果受托人履行了受托义务，而委托人无法支付报酬，报酬属于金钱给付之债，经委托人与受托人协商一致，可以由委托人以他种给付替代报酬的支付。

第五，以物抵债协议不以债务人或者第三人向债权人交付抵债物为成立与生效条件，交付抵债物只是债务人或者第三人履行以物抵债协议的行为，与以物抵债协议的成立与生效无涉。

二

以物抵债协议应当为有偿合同

以物抵债协议的主要内容是约定债务人或者第三人向债权人为他种给付，以替代原债的履行，并通过履行行为而消灭原债关系。在以物抵债协议中，债权人仅享有权利，即接受或者受领抵债物的权利，而无任何对待给付的义务；反之，债务人或者第三人负有交付抵债物的义务，而无相应的权利。就此而言，以物抵债协议属于典型的单务合同，而非双务合同。

在以物抵债协议中，由于债权人并不需要为对待给付义务，仅享有权利，债务人或者第三人只负担义务而不享有权利，若以此观之，以物抵债协议属于典型的无偿合同。

然而，债权人是以丧失原债法律关系中的债权为代价的，其实际上并非真正的仅享有权利而不负担义务；同样，债务人是以豁免原债关系中债务为前提而负担新债中的义务，其实际上亦并非只负担义务而不享有权利。因而，以物抵债协议是有偿合同，双方互为对待给付义务。换言之，如果仅就以物抵债协议本身的内容看，其的确就是无偿合同，但是由于以物抵债协议是以原债关系为基础订立的，它的存在决定其实质权利义务的基础法律关系，这正是以物抵债协议的特殊之处：表面上看属于无偿合同、单务合同，而实质仍然属于有偿合同、双务合同。所以，以物抵债协议适用有偿合同的相关规则，债务人或者第三人负有在有偿合同项下的义务。例如，债务人或者第三人交付的抵债物如果存在质量瑕疵，其应当承担相应的违约责任，而不能以其是无偿合同为由拒绝承担瑕疵担保责任。

唯一可能的例外情形是，原债（基础法律关系）即属于无偿合同，由此产生的以物抵债协议则继续为无偿合同。例如，原债是一份赠与合同，赠与物为金钱，即赠与人向受赠人支付一笔金钱，且属于《民法典》第658条规定的具有公益性质的赠与合同，后由于赠与人现金流出现困难，无法按期支付款项，但其有交通工具若干，受赠人也正好需要交通工具，于是双方达成以物抵债协议，由赠与人向受赠人交付与赠与数额等值的交通工具。该份以物抵债协议即属于无偿合同，因为其基础法律关系便是无偿合同，赠与人在该份以物抵债协议中负担的义务适用无偿合同的规则。

于此，《德国民法典》第365条给出了明确的规则：“给予物、对第三人的债权或者其他权利以代替履行的，因权利瑕疵或者物的瑕疵，债务人必须以与出卖人相同的方式提供担保。”此一规则值得我们借鉴。

当然，也有学者基于以物抵债协议中处分行为的性质，认为“由于以物抵债是对原债之关系的履行，以物抵债之处分行为本身不具有可诉请性。那么，当所抵债之物存在严重质量问题，或者所抵之物与所抵之债在价值上严重失衡时，法律该如何救济呢？依据处分行为说，此时债权人并不得依据以物抵债协议主张抵债人应负违约责任或标的物的修理、更换等义务，但是，当事人可以依据《民法通则》有关法律行为的一般规定，主张处分行为因欺诈、重大误解或显失公平可撤销”，此种解释也有其道理。但是其一，处分行为说只是解释以物抵债协议的一种思路，而非唯一的思路，甚至不是主流的思路；其二，如果按照处分行为说，即按照因欺诈、重大误解等可撤销法律行为处理，显然对债权人的救济要弱于按照双务合同、有偿合同的债权行为处理方式。

三

以物抵债协议的效力

以物抵债协议签订后，是否取代了之前存在的原债法律关系，抑或在债权人与债务人之间同时存在两个法律关系，一个原债关系，一个新债关系，这一问题同样存在争议。并且，如果债务人或者第三人不履行以物抵债协议，债权人是否能够回到原债关系中去；或者，以物抵债协议签订后，债务人是否能够继续履行原债而不履行新债；甚至，债权人是否有权反悔，在以物抵债协议生效后又请求债务人履行原债而拒绝新债的履行，此等问题均需提供相应的规则，而《通则司法解释》仅提供了上述所需规则的某一些，而非全部。

按照债务更新说，以物抵债协议生效后，原债关系即归于消灭，在当事人之间仅有新债关系，而不复有原债关系，任何一方当事人都不能再主张原债关系的效力与履行，即使债务人或者第三人不履行新债，债权人也只能请求债务人或者第三人承担违反新债的违约责任，而不能再主张原债的履行。正如王利明教授指出的：“在当事人达成协议以后新的合同已经代替了旧合同，如果当事人没有按照代物清偿协议履行，则应当根据新合同承担违约责任；由于旧合同已经消灭，所以也不能履行旧合同。”

就合同目的而言，上述理解应当是完全成立的，因为当事人达成以物抵债协议的目的就在于以新的给付代替之前的给付，之前的给付被取代，之前的债的关系也被取代，即被新债取代，故而原债（旧合同）应当归于消灭，不能认为在债权人与债务人之间同时存在两个并行不悖的法律关系，债权人享有两份合同项下的权利，债务人承担两份合同项下的义务。问题是，如果新债得到了正常的履行，债权人的权利得到了实现，新债、原债同时归于消灭，而当债务人或者第三人不能履行新债时，如果规则设计是债权人只能请求债务人承担新债的违约责任，而不能恢复到原债的请求履行，显然是对债权人权利的不当限制。

以物抵债协议其实很像当事人达成的和解协议或者结算协议，在民商事实践中，和解协议通常都会有这样的约定：如果一方不能按照和解协议的约定按期履行义务，则对方在和解协议中作出的某种放弃或者让步失去效力，对方有权恢复到和解协议之前的原债关系的地位，继续主张原债项下的权利。

其实，正如学者所指出的，债务清偿期届满后债权人与债务人所签订的以物抵债协议，如未约定消灭原有的金钱给付债务，应认定系当事人双方另行增加一种清偿债务的履行方式，而非原金钱给付债务的消灭。

笔者认为，一方面，以物抵债协议产生了一个新债，形成了不同于旧债的法律关系与给付内容，另一方面，只有当新债得到了有效的履行，才能消灭旧债，在新债履行之前，旧债仍然有效存续，只是其效力处于抑制状态，债权人应当先主张新债项下的权利，不能同时主张两份协议项下的权利，甚至也不能先主张旧债项下的权利，而一旦新债未能得到有效履行，债权人便享有或者请求债务人履行新债的权利，或者请求债务人恢复履行旧债的权利。这样的规则设计既有利于鼓励债务人或者第三人积极履行以物抵债协议，充分发挥以物抵债协议在节省交易成本、简化交易手续等方面的优势，又有利于最大限度地保护债权人的合法权益，防止其因以物抵债协议的签订、对债务人的宽容反而使自己陷于不利或者被动的境地。

《通则司法解释》正是采取了这样的规则设计，其第27条第2款规定：“债务人或者第三人履行以物抵债协议后，人民法院应当认定相应的原债务同时消灭；债务人或者第三人未按照约定履行以物抵债协议，经催告后在合理期限内仍不履行，债权人选择请求履行原债务或者以物抵债协议的，人民法院应予支持，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”

根据上述规定，以物抵债协议的效力体现在以下三个方面：

其一，在以物抵债协议得到正常履行的情况下，亦即债务人或者第三人向债务人交付了协议中约定的抵债物，动产完成了交付，不动产完成了登记手续，权利完成了相关证书、资料等的交接或者相关的登记手续，债权人的权利得到了实现，则同时产生既消灭原债又消灭新债的双重效果。债权人通过实现以物抵债协议项下的权利进而实现了原债关系中的权利，债务人通过履行以物抵债协议项下的义务而完成了原债项下的给付义务，双方在以物抵债协议项下和原债关系项下的全部权利义务关系均归于消灭，债权人不再对债务人享有权利，债务人或者第三人不再对债权人负担义务。同时消灭以物抵债协议建立的法律关系和原债确立的法律关系，这是以物抵债协议履行后最主要的法律后果。

其二，如果债务人或者第三人未能履行以物抵债协议，构成新债履行中的违约，则既不能消灭新债，也不能消灭旧债，新债、旧债同时继续存在。此时，债务人或者第三人构成对新债的违约，从诚实信用原则出发，应当给予债务人或者第三人以补救违约行为的机会，所以该条规定在债务人或者第三人未按照以物抵债协议约定的时间交付抵债物时，债务人应当履行催告程序，即向债务人或者第三人发出催告，并给予其合理的宽限期。宽限期的具体时间应当依据以物抵债协议约定的抵债物的种类（动产抑或不动产，物抑或权利）、履行期限、债务人或者第三人已经迟延的时间、办理交付手续可能所需要的时间等因素确定，短则可能数天，长则可能数月。催告的方式该条并未明确规定，但从实践中的经验出发，应当以书面的形式进行，否则无法证明债权人曾经进行过催告，履行过催告程序。

其三，如果债务人或者第三人经过债权人催告后在合理的宽限期届满后仍未履行交付抵债物的义务，此时的法律后果是：债权人享有选择权，其既可以选择请求债务人或者第三人继续履行以物抵债协议，可以提起诉讼或者仲裁，请求裁决强制债务人或者第三人实际履行以物抵债协议项下的给付义务，也可以将以物抵债协议弃于一边，转而选择旧债的履行，请求债务人继续履行旧债的义务。此时类似于在债权人与债务人之间发生了选择之债，新债或者旧债择一履行即可，而按照《民法典》第515条规定，选择之债的选择权通常属于债务人，除非法律另有规定或者当事人另有约定。而此处司法解释则明确作出了规定，选择权原则上由债权人享有，除非法律另有规定或者当事人另有约定。例如，若以物抵债协议明确约定：本协议生效后，任何一方均应依据本协议向对方主张权利，而无权再以之前双方之间的合同作为依据向对方主张权利，在有该约定的情况下，债权人便只能请求债务人继续履行新债，而不能请求履行旧债。

从司法实践特别是最高法院对以物抵债协议的裁判思维发展沿革考察，大体上也是遵循上述思路的。其中，最高法院公报案例“通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷案”具有最典型的意义。正如有的学者指出的，最高法院通过本案尝试系统地建构以物抵债规则，并明确了以下几个裁判结论：第一，明确以物抵债的性质为清偿合同；第二，明确以物抵债协议的诺成性；第三，明确以物抵债协议形成新旧给付关系。具体而言，当事人于债务清偿期限届满后达成的以物抵债协议，可能构成债的变更，即成立新债务，同时消灭旧债务；亦可能属于新债清偿，即成立新债务，与旧债务并存。所以，对于以物抵债协议的法律适用，首先需要考察当事人的意思表示，如果当事人存在变更的意图则构成债的变更，由此新债产生、旧债消灭，双方之间只有新债关系，则不属于以物抵债关系；在没有明确的变更意图的情况下，应该推定为以物抵债，此时新旧债务是一种“衔接并存”的关系，即当事人合意达成了替代清偿的方式，但没有消灭原债的意图，所以新旧债务并存。

四

以物抵债中的物权变动规则

司法实践中存在这样的现象：债权人与债务人或者第三人达成以物抵债协议，然后双方共同到法院申请对以物抵债协议作出确认书，即确认以物抵债协议的效力，或者请求法院依据以物抵债协议制作具有法律效力的调解书，然后依据上述确认书或者调解书以及《民法典》第229条规定，主张抵债物自上述确认书或者调解书生效之时即发生所有权或者其他物权的变动，债权人自该时已经取得抵债物的物权，以此对抗其他第三人对抵债物的权利主张。这也是部分学者主张以物抵债协议应当理解为实践性合同的理由之一，因为如果将以物抵债协议理解为诺成性合同，不以交付为生效条件，容易助长上述虚假诉讼现象，不利于对善意第三人的保护。

其实，此类虚假诉讼的出现与以物抵债协议性质的认定之间并没有实质性的因果关系，诺成性合同的认定仅仅解决债的关系问题，即何时成立债，而不解决物权变动或者物权归属的问题，且物权的归属或者变动本来就不是债法规则解决的对象。导致上述认识的真正原因可能是对《民法典》第229条的误解。《民法典》第229条规定：“因人民法院、仲裁机构的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者征收决定等生效时发生效力。”该条规定了非因法律行为导致的物权变动的特殊规则，即物权的变动不以公示（动产交付与不动产登记）为要件，而是自相关法律文书发生效力之时即发生物权变动，包括物权的设立、变更、转让或者消灭。该条表述的是法律文书“导致物权设立、变更、转让或者消灭的”，而事实上并非所有的法律文书都会“导致物权设立、变更、转让或者消灭”，都具有“导致物权设立、变更、转让或者消灭”的功能。

根据民事诉讼法的学理，基于诉的性质与内容可以将诉分为确认之诉、给付之诉和形成之诉，相应地，法院制作的判决书、调解书等法律文书也可以分为确认性法律文书、给付性法律文书和形成性法律文书，其中，只有导致权利义务关系变动的形成之诉的法律文书才具有导致物权变动的法律效果。所以，法院出具的对以物抵债协议的确认书、基于以物抵债协议制作的调解书，其效力仅仅是确认以物抵债协议的真实性、有效性，确认的仅仅是债权的有效性，其并不具有导致物权变动的效果，不属于《民法典》第229条规定的能够直接导致物权变动的法律文书。

所以，《通则司法解释》对上述现象作出了积极的回应，其于第27条第3款规定：“前款规定的以物抵债协议经人民法院确认或者人民法院根据当事人达成的以物抵债协议制作成调解书，债权人主张财产权利自确认书、调解书生效时发生变动或者具有对抗善意第三人效力的，人民法院不予支持。”

理解和适用该条尚需结合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉物权编的解释（一）》第7条的规定，即：“人民法院、仲裁机构在分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书，以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、变卖成交裁定书、以物抵债裁定书，应当认定为民法典第二百二十九条所称导致物权设立、变更、转让或者消灭的人民法院、仲裁机构的法律文书。”此处提到了“以物抵债”，并且规定了以物抵债裁定书属于《民法典》第229条规定的导致物权变动的法律文书，但其需要同时符合以下三项条件：第一，必须是在执行程序中制作的法律文书；第二，必须是裁定书，而不包括调解书；第三，裁定书的裁定主文必须是含有确认物权的设立、变更、转让、消灭等能够导致物权变动的内容，而不是确认债权的真实性与有效性。所以，法院对以物抵债协议作出的确认书、依据以物抵债协议制作的调解书，其既非执行程序中由法院作出的裁定书，更主要的是其不含有导致物权变动的内容。故当事人（主要是指债权人，但也包括债务人或者第三人）不能仅仅依据上述确认书或者调解书而主张其基于《民法典》第229条规定于上述确认书、调解书生效之时已经取得抵债物的物权，也不能以此来对抗对抵债物主张权利的善意第三人。例如，乙欠甲一千万元借款未还，某日甲乙达成以物抵债协议，乙以其一栋享有所有权的房屋（经评估价值近一千万元）抵偿给甲，作为代替其所欠一千万元债务的履行。甲乙双方签字，次日甲到当地法院起诉，请求判决乙偿还一千万元债务，乙应诉，认可甲的诉讼请求，同时双方向法院提交了上述以物抵债协议，请求法院依据该协议制作一份民事调解书。调解书的主要内容即乙愿意将上述房屋抵偿给甲，用以清偿乙欠甲的一千万元债务，并将于三个月内办理完毕全部过户登记手续。调解书出具后两个月，丙起诉到法院，请求依据其与乙于一年之前签订的房屋买卖协议，判决乙履行该协议，将上述房屋的所有权过户登记给丙。此时甲作为有独立请求权的第三人加入到诉讼中，请求法院确认其对上述争议的房屋享有所有权，因为其已经依据法院制作的调解书取得了该房屋的所有权。但是丙已经向乙交付了全部房款，乙已经违约，故而丙才提起诉讼。此案中，丙即属于《通则司法解释》第27条第3款规定的善意第三人，甲不能依据法院制作的以物抵债调解书主张其于调解书生效之时已经取得了该房屋的所有权，法院应当依据《通则司法解释》第27条第3款判决驳回甲的诉讼请求，同时判决乙继续履行其与丙之间的房屋买卖协议，向丙交付房屋。

五

以物抵债中的无权处分行为之效果

以物抵债协议中也会出现无权处分的情形，即债务人或者第三人以自己并不享有所有权或者处分权的财产或者权利与债权人订立以物抵债协议，债权人不知道其属于无处分权，此种情形下以物抵债协议是否有效，应当按照《民法典》关于无权处分行为的法律后果进行处理，但是《民法典》仅在买卖合同中规定了出卖人无权处分订立的买卖合同的效力与后果，合同通则中并没有无权处分行为的相关规则。基于此，《通则司法解释》在第19条对于无权处分订立的合同效力与物权归属等予以了立法漏洞的填补。

《通则司法解释》第27条第4款规定：“债务人或者第三人以自己不享有所有权或者处分权的财产权利订立以物抵债协议的，依据本解释第19条的规定处理。”根据上述《民法典》第597条和《通则司法解释》第19条的规定，无权处分订立的以物抵债协议的效力及其法律后果的规则如下：

其一，以物抵债协议有效。基于债的兼容性与平等性，合同的有效成立并不需要让与人在订立合同时对标的物享有所有权或者处分权。如果债务人或者第三人以他人的财产或者权利与债权人订立了以物抵债协议，当事人特别是真正权利人以此为由主张以物抵债协议无效的，不能得到支持。换言之，以物抵债协议不因债务人或者第三人对抵债物无权处分而无效。

其二，如果债务人或者第三人因未取得真正权利人事后对以物抵债协议的追认或者同意，以及债务人或者第三人事后未取得处分权，进而导致以物抵债协议无法履行，债务人或者第三人不能向债权人交付抵债物，则债务人或者第三人构成根本违约，致使债权人在以物抵债协议项下的合同目的不能实现，债权人可以解除以物抵债协议，并请求债务人或者第三人承担以物抵债协议项下的违约责任，同时可以恢复到原债的履行。

其三，如果债务人或者第三人已经将抵债物交付给债权人，或者已经办理了抵债物的权属移转登记手续，移转登记至债权人，真正权利人请求认定财产权利未发生变动或者请求返还该财产的，此时基于物权优先的原则，仍然应当支持真正权利人的请求，将已经交付或者已经办理权属移转登记手续的抵债物确认归真正权利人所有并返还给真正权利人。但是，如果能够证明债权人符合《民法典》第311条规定的善意取得的条件，则不能支持真正权利人的请求，而应优先保护债权人，确认债权人已经取得抵债物的所有权，其没有义务返还给真正权利人。根据《民法典》关于善意取得的构成要件，在以物抵债协议中债权人可以适用善意取得规则，就如何理解是否符合《民法典》第311条规定的善意取得条件方面，应当结合以物抵债协议的特殊性，只要能够证明债权人是善意的，即订立以物抵债协议时其不知道或者不应当知道债务人或者第三人为无权处分，即符合善意取得的条件。因为另外两项条件在以物抵债的特定情形下应当视为已经满足：首先，关于“以合理的价格转让”之条件，如前所述，债权人是以丧失或者牺牲在原债关系中享有的债权为代价而与债务人订立以物抵债协议，显然其已经为此支付了合理对价，而非无偿取得以物抵债协议项下的权利；其次，关于“转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记、不需要登记的已经交付给受让人”之条件，现在所述情形正是债务人或者第三人已经将抵债物交付给债权人，或者已经办理了抵债物的权属移转登记手续，移转登记至债权人。所以，只要债权人主观上是善意的，即不知道或者不应当知道债务人或者第三人属于无权处分，则在抵债物已经交付给债权人或者已经办理相关权属变更登记手续的情况下，就应当适用善意取得制度，优先保护债权人对抵债物享有的物权。

六

期前以物抵债协议的效力

《通则司法解释》分两条对以物抵债协议进行规定，其区分的标准为时间或者期限，即以物抵债协议是在原债履行期届满之前还是在届满之后签订。如果是在原债履行期届满后签订，由于此时债权的数额和抵债物的价值都是相对明确和固定的，不会存在太大的差距，进而不会产生对债务人的不公平，所以期后签订的以物抵债协议都应当是有效的。《通则司法解释》第27条规定就是期后达成的以物抵债协议，所以都是有效的，除非其存在导致合同无效的其他法定情形。而期前达成的以物抵债协议就不同，因为订立以物抵债协议时原债尚未届履行期，其最终的债权数额尚未确定，而抵债物是要在原债不能履行时才将抵债物交付给债权人以代替原债的履行，但是期前签订以物抵债协议之时与期后实现抵债物的交付之时，抵债物自身的价值可能会发生较大甚至巨大的变化，所以期前达成的以物抵债协议的效力不能完全等同于期后达成的协议之效力。尽管有学者提出，以协议的签订时间是期前还是期后作为判断以物抵债协议效力的标准并不合理，但是期前达成的协议与期后达成的协议在双方当事人所处的缔约地位、抵债物价值的变化幅度等关键因素方面确实是不能完全相提并论的，区分是有更为充分的理由的。正是基于此，《通则司法解释》第28条第1款、第2款规定：“债务人或者第三人与债权人在债务履行期限届满前达成以物抵债协议的，人民法院应当在审理债权债务关系的基础上认定该协议的效力。当事人约定债务人到期没有清偿债务，债权人可以对抵债财产拍卖、变卖、折价以实现债权的，人民法院应当认定该约定有效。当事人约定债务人到期没有清偿债务，抵债财产归债权人所有的，人民法院应当认定该约定无效，但是不影响其他部分的效力；债权人请求对抵债财产拍卖、变卖、折价以实现债权的，人民法院应予支持。”基于该规定，适用期前达成的以物抵债协议的效力认定规则需要从以下几个角度把握：

其一，期前以物抵债协议的效力以有效为原则，以无效为例外。在认定期前以物抵债协议的效力时，需要对协议的实质内容即债权债务关系进行审查后才能得出结论。此与期后以物抵债协议一律有效（除非符合法律行为无效的其他法定条件）的认定规则是有所不同的。

其二，如果期前以物抵债协议约定的核心内容是债务人到期没有清偿债务，债权人可以对抵债财产进行拍卖、变卖、折价以实现其债权的，该约定有效。之所以这样规定，是因为一则这样约定的实质就是担保，即事先约定对原债进行担保，并且是以特定的财产即抵债物进行担保，这样的担保本身就是合法的，不存在导致其无效的因素；二则实现担保的方式需要由双方或者第三方对抵债物进行折价或者拍卖、变卖，实际上是需要通过清算程序以确定抵债物的具体价值，这样可以避免对债务人或者第三人的不公平。一旦债务人到期没有履行原债中的义务，债权人的债权未得到实现，债权人即可以依据以物抵债协议的上述约定，请求债务人以抵债物折价，或者请求将抵债物予以拍卖、变卖，从拍卖、变卖所得价金中受偿。唯需注意的是，债权人尽管有权主张对抵债物进行拍卖或者变卖，并且有权就拍卖、变卖所得价金受偿以实现债权，但是债权人与债务人的其他债权人均属于同一顺位的普通债权人，债权人并不能享有优先于其他债权人的优先受偿权。

其三，如果期前以物抵债协议约定的核心内容是债务人到期没有清偿债务的，抵债财产归债权人所有的，则该约定为无效，不具有约束力，因为此与《民法典》第401条、428条规定的禁止流押、流质的规定是相悖的。但是，即使协议中有这样的约定，也不导致整个以物抵债协议无效，而只是类似于流押、流质的条款（即约定抵债财产直接归债权人所有的条款）无效，以物抵债协议的其他条款仍然是有效的，债权人可以主张其他条款所赋予其的权利，例如债权人可以请求对抵债财产拍卖、变卖、折价以实现债权。

有学者精辟地指出了《通则司法解释》对于期前以物抵债协议效力采取的态度：“《民法典合同编通则解释》第28条没有一概否定担保型以物抵债协议的效力，而是在尊重已有司法解释的基础上，严格贯彻区分原则，即区分让与担保合同与让与担保本身，再就让与担保合同本身的效力认定作出规定，以解决司法实践的需求。”

以上有关期前以物抵债协议效力的讨论可以归纳如下：

第一，只要不存在导致协议无效的其他法定情形（如违反公序良俗、恶意串通、通谋虚伪意思表示等），期前达成的以物抵债协议原则上仍然是有效的，仅是其中约定当债务人不履行债务时抵债财产直接归债权人所有、由债权人取得抵债财产所有权的约定无效。且该等流押、流质条款的无效也不影响其他条款的效力。

第二，当债务人不能履行原债的到期债务时，债权人有权主张对抵债财产折价，或者请求将抵债财产拍卖、变卖，从所得价金中实现其债权。但如果抵债财产的所有权尚未转至债权人名下，则债权人不享有优先受偿权。

七

期前以物抵债协议的履行

《通则司法解释》第28条第3款规定：“当事人订立前款规定的以物抵债协议后，债务人或者第三人未将财产权利转移至债权人名下，债权人主张优先受偿的，人民法院不予支持；债务人或者第三人已将财产权利转移至债权人名下的，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第68条的规定处理。”这是在认定期前以物抵债协议有效的前提下，如何履行该协议、如何实现债权人债权的规则。依此规定，并结合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第68条的规定，规则的核心内容体现在四个方面：

其一，如果仅签订了期前以物抵债协议，债务人或者第三人并未将抵债的财产权利转移至债权人名下，亦即动产未交付，不动产或者其他权利未办理权属的移转登记手续，在此情况下，当基础债务关系（原债）的债务到期后，债权人可以请求债务人或者第三人履行以物抵债协议，就抵债物折价或拍卖、变卖抵债物，或者请求交付动产或者办理不动产、权利的移转登记手续，但是不能主张优先受偿，债权人与债务人或者第三人的其他债权人处于并列的受偿地位。此时如果债务人或者第三人自愿履行以物抵债协议，愿意向债权人交付抵债物，应当视为有效的履行与清偿行为，债权人有权受领并保有受领后的效力。

期前协议与期后协议在法律效果方面最显著的差别就在于：在期后协议的场合，债权人原则上有权主张以新的他种给付代替旧债的给付，包括根据约定直接取得抵债物的所有权，而期前协议最多能够赋予债权人对抵债物的优先受偿权，而不可能使债权人取得直接对抵债物主张所有权之权利，通常是通过清算程序而将抵债物折价或者拍卖、变卖，从所得价金中受偿。“期前以物抵债协议的目的和法律效果，并非直接以货币外财产抵偿债务的方式清偿债务，而主要是为了保障、担保债务以其原本方式得到清偿。只是在债务人不能以原本方式清偿债务或发生约定情形时，方以约定的财产抵偿债务作为清偿债务的替代方式。”

其二，如果债务人或者第三人不仅与债权人达成了期前以物抵债协议，而且按照约定已经将抵债财产转移至债权人名下，亦即当事人已经完成了抵债财产的权利变动公示，债权人在形式上已经取得了抵债财产的所有权，当债务人不履行到期债务的，债权人有权主张对抵债财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款清偿债务。并且，此种情形下债权人有权请求参照《民法典》关于担保物权的有关规定就该财产优先受偿。

其三，即使在债务人或者第三人与债权人约定将抵债财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务时抵债财产归债权人所有，法院认定该约定无效的情况下，也不影响当事人有关提供担保的意思表示的效力，尽管债权人不能主张对抵债财产享有所有权，但是若债权人请求参照《民法典》关于担保物权的规定对抵债财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得的价款优先受偿的，仍应得到支持。

其四，如果债务人与债权人约定将抵债财产转移至债权人名下，同时约定在一定期间后再由债务人或者其指定的第三人以原债中的交易本金加上溢价款（或者利息等）向债权人回购上述已经将财产权利移转至债权人名下的抵债财产的，若债务人到期不履行回购义务，此种情况下债权人不能直接主张取得抵债财产的所有权，但是可以主张对抵债财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得的价款优先受偿。当然，如果回购对象自始就不存在，则期前达成的以物抵债协议属于债权人与债务人通谋虚伪的意思表示，应当认定为无效，法院应当依照《民法典》第146条第2款的规定，按照其实际构成的法律关系处理。

简而言之，期前达成的以物抵债协议与期后达成的以物抵债协议的最大不同之处就在于期前协议具有担保的性质与功能，而期后协议仅仅是产生一种新的给付方式以代替旧债的给付。“债务清偿期届满前，债权人与债务人即约定以物抵债，其目的显然不是清偿债务，而是为债务的履行提供担保，或以签订买卖合同、股权转让的方式为债务履行提供担保。”所以期前以物抵债协议的适用需要考虑与担保制度特别是让与担保制度的关系。

以上有关期前以物抵债协议的履行规则可以归纳如下：

第一，在债权人与债务人或者第三人达成期前以物抵债协议，但是并未交付抵债财产或者以其他方式完成抵债财产的所有权移转之公示，当债务人不能履行到期债务时，债权人仅得主张以抵债财产折价，或者请求拍卖、变卖抵债财产，以所得价金实现其债权，但是不享有优先受偿权。

第二，在债权人与债务人或者第三人达成了期前以物抵债协议，并且已经完成了抵债财产的所有权移转之公示的情况下，当债务人不能履行到期债务时，债权人不能主张其已经取得抵债财产的所有权，但是可以就抵债财产主张优先受偿权。

八

以物抵债协议尚存立法漏洞的若干问题及其解决思路

尽管《通则司法解释》确立了以物抵债协议的诸多规则，填补了《民法典》的相关立法漏洞，但是仍然存在若干未予规范的事项，且该等事项在学理上亦存有争议，需要明确。

（一）期前或者期后以物抵债协议签订后，债务人可否选择履行原债？

无论是期前抑或期后达成了以物抵债协议，债务人主张不履行以物抵债协议，而恢复履行原债项下的债务，是否允许？笔者认为，以物抵债协议的目的仍然在于实现债权人在原债中的债权，以物抵债协议仅仅是担保原债权的实现（期前），或者替代履行原债务（期后），无论是履行以物抵债协议还是恢复到原债的履行，都不影响债权人债权的实现，所以应当允许，且不能视为债务人违约。

即使是在期前以物抵债协议中，已经办理了抵债财产的所有权移转之公示，如果债务人选择履行原债，且实际上清偿了原债，则以物抵债协议无需再履行，债务人应当有权请求债权人返还已经交付的抵债财产，债权人不得拒绝返还。

（二）期前或者期后达成以物抵债协议，债权人是否享有选择权？

债权人与债务人或者第三人达成以物抵债协议后，是否有权选择履行原债而拒绝债务人履行新债，或者相反，债权人是否有权选择履行新债而拒绝债务人履行原债？笔者认为，此与前述债务人是否可以选择履行原债有所不同，因为债务人选择履行新债还是旧债均不影响债权人债权的实现。但是，如果允许债权人在新债与旧债之间随意作出选择，则很可能于债务人不利，债务人完全处于被动之中。依笔者之见，在期前以物抵债协议的情况下，债权人应当优先接受旧债的履行，只有在债务人不能履行旧债的情况下才能主张以物抵债协议项下的请求权。换言之，债权人不能拒绝债务人对旧债的履行，而债务人可以选择履行旧债或者新债；在期后以物抵债协议的情况下，债权人不能选择旧债的履行，而应当先由债务人或者第三人履行新债，只有当债务人或者第三人不能履行新债，且经过债权人催告后在合理期限内仍然不能履行的情况下，债权人才可以选择履行旧债。

（三）期前约定的折价条款能否直接适用？

如果债权人与债务人达成期前以物抵债协议，其中约定一旦债务人不能履行债务，则按照约定好的固定价格对抵债物进行折价，然后将抵债物归债权人所有，后债务人未能履行到期债务，债权人进而主张适用上述折价条款，法院是否应当支持？笔者认为，折价类似于清算条款，在旧债履行期限届满时达成的折价条款才能保证其相对公允性，期前折价与关于流押流质的约定几乎无异，故应当认定债权人不能主张直接适用约定的折价条款。

（四）以物抵债协议是否导致旧债诉讼时效的中断或者中止？

首先，期后达成的以物抵债协议并非一种债权人行使权利的障碍因素，且也不一定是在诉讼时效的最后六个月发生，所以肯定与诉讼时效的中止无涉，不存在诉讼时效中止的问题。其次，达成以物抵债协议无疑是债权人主张权利的一种表现，同时也是债务人同意履行义务的一种表现，所以应当产生旧债诉讼时效中断的效果，旧债自期后达成的以物抵债协议生效之时时效中断，且同时重新开始计算。由于新债与旧债的紧密关联性，债权人对新债的权利主张应当同时视为对旧债的权利主张，既产生对新债诉讼时效中断的后果，也产生旧债诉讼时效中断的后果。

（五）履行以物抵债协议时是否需要就抵债物履行清算程序？

当债权人请求履行以物抵债协议，此时是否需要对抵债物履行清算程序，《通则司法解释》对此未予明确规定。笔者认为，应当区分期前以物抵债协议与期后以物抵债协议，如果是前者，由于达成协议时债权数额与抵债物的价值（或者价格）都是不确定的，待履行以物抵债协议时才得确定，此时无论是采取折价的方式实现债权，还是拍卖、变卖的方式实现债权，抑或行使优先受偿权，都应当对抵债物进行清算，亦即对抵债物进行价值与价格的评估，对于评估抵扣后尚有未被清偿的债务的，债权人有权请求债务人或者第三人继续偿还；多出债权的数额则应当退回给债务人或者第三人。如果是期后达成的以物抵债协议，由于达成协议时债权数额与抵债物的价值与价格都是确定的，对于抵债物价值不足部分或者多出部分如何处理通常也会在以物抵债协议中予以约定和解决，所以期后以物抵债协议原则上应当不需要再对抵债物进行清算。

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《法治研究》2025年第5期目录

【本刊特稿】

1.刑法适用的方法与规则

陈兴良（3）

【理论前沿】

2.系统论法学的法律规范理论

——一种非规范主义的规范理论

泮伟江（17）

3.论以物抵债协议的性质与效力

——以《民法典合同编通则司法解释》第27条、28条为中心

刘凯湘（33）